Garde à vue et mot de passe

Mis à jour le 7 novembre 2022

Une personne a été arrêtée pour possession de stupéfiants. Pendant sa garde à vue, elle a refusé de donner aux enquêteurs les codes permettant de déverrouiller deux téléphones susceptibles d’avoir été utilisés dans le cadre d’un trafic de stupéfiants.

Cette personne, poursuivie devant une juridiction correctionnelle, n’a pas été condamnée pour avoir refusé de donner ses codes de déverrouillage de téléphones ; elle a été relaxée.

Les mots de passe et les conventions de chiffrement permettent la protection des données, et leur divulgation imposée par les autorités peut mettre en danger la liberté individuelle et la démocratie mais aussi permettre la répression du crime.

Le Conseil Constitutionnel, sur QPC où intervient la Quadrature du Net, juge que l’incrimination de refus de communication de mot de passe n’est pas contraire à la Constitution.

L’article 434-15-2 du code pénal, dans sa rédaction résultant de la loi du 3 juin 2016 prévoit :


« Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 270 000 € d’amende le fait, pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en œuvre, sur les réquisitions de ces autorités délivrées en application des titres II et III du livre Ier du code de procédure pénale. 

« Si le refus est opposé alors que la remise ou la mise en œuvre de la convention aurait permis d’éviter la commission d’un crime ou d’un délit ou d’en limiter les effets, la peine est portée à cinq ans d’emprisonnement et à 450 000 € d’amende ».
L’article 29 alinéa 1 de la loi de 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) prévoit :

On entend par moyen de cryptologie tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, à l’aide de conventions secrètes ou pour réaliser l’opération inverse avec ou sans convention secrète. Ces moyens de cryptologie visent principalement à garantir la sécurité du stockage ou de la transmission de données, en permettant d’assurer leur confidentialité, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité.

 
Le Conseil fait une lecture classique du texte, c’est-à-dire stricte, en application du principe selon lequel la loi pénale est d’interprétation stricte, et en déduit la constitutionnalité de la disposition (en l’occurrence l’alinéa 1 de l’article, seul visé).
 
L’accusation devra caractériser contre la personne suspectée :
 
– la connaissance du mot de passe ou de la convention (la personne qui est requise est bien celle qui a effectivement connaissance du mot de passe, et non pas seulement la personne qui est censée connaître, ou qui pourrait, ou devrait, connaître…les intermédiaires techniques en tant qu’entreprises s’en remettant à leurs machines pour gérer et accéder aux mots de passe pourraient justifier leur refus en opposant l’absence de tout organe personne physique (être humain) ayant accès à la convention secrète) ;
– la probabilité que le moyen de cryptologie a été utilisé à des fins criminelles ou délictueuses.
 
Les autorités judiciaires visées sont celles qui interviennent dans le cadre de l’enquête préliminaire ou de flagrance ou de l’instruction (titres II et III du livre I du code de procédure pénale). La requête doit répondre à un formalisme (notification officielle des conséquences d’un refus).
 
Décision 2018-696 du Conseil Constitutionnel du 30 mars 2018.
Une simple demande de communication de mot de passe par un enquêteur fonctionnaire de police ne paraît donc pas permettre de qualifier les faits. Et le refus de communiquer le code de verrouillage, un « PIN » (pour Personal Identification Number) n’est pas un refus de communiquer une convention de cryptage. En ce sens d’ailleurs Paris 16 avril 2019, n°19/09267.
 
Conventionnalité. La Cour de cassation a jugé que le délit de refus de remettre une convention secrète de déchiffrement cryptologique ne portait pas en soi atteinte au droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer découlant de l’article 6 de la Convention européeenne des droits de l’homme (Cass. crim., 10 déc. 2019, n° 18-86.878)
 
La Cour de cassation indique que le refus de livrer le PIN peut équivaloir à refuser de livrer la convention de déchiffrement (Crim.13 oct.2020, n°20-80150).
 
Il s’agit de distinguer le code permettant d’accéder à un terminal (ordinateur, téléphone, serveur, carte SIM…) et la clé permettant de déchiffrer les données ou métadonnées stockées ou circulantes.
 
Dans certains cas le PIN ou autres codes secrets et mots de passe ne permettent pas d’empêcher l’accès aux données, dans d’autres oui, la jurisprudence est par conséquent hésitante (CA Paris 16 avril 2019, 18-09.267 ;  Cass. crim., 13 oct. 2020, n° 20-80.150 ; Cass. crim., 13 oct. 2020, n° 19-85.984).
 

Dans son arrêt du 7 novembre 2022, la Cour de cassation, assemblée plénière, pourvoi n° K 2183.146, indique, dans son communiqué de presse :

Un « moyen de cryptologie » a pour but de rendre des informations incompréhensibles, afin de sécuriser leur stockage ou leur transmission. Une « convention secrète de déchiffrement » permet la mise au clair des informations cryptées. Lorsqu’un téléphone portable est équipé d’un « moyen de cryptologie », le code de déverrouillage de son écran d’accueil peut constituer une « clé de déchiffrement » si l’activation de ce code a pour effet de mettre au clair les données cryptées que l’appareil contient ou auxquelles il donne accès. Dès lors, si un téléphone portable doté de ces caractéristiques techniques – comme c’est le cas aujourd’hui de la plupart des téléphones portables –  est susceptible d’avoir été utilisé pour la préparation ou la commission d’un crime ou d’un délit, son détenteur, qui aura été informé des conséquences pénales d’un refus, est tenu de donner aux enquêteurs le code de déverrouillage de l’écran d’accueil. S’il refuse de communiquer ce code, il commet l’infraction de « refus de remettre une convention secrète de déchiffrement ». Par conséquent, en l’espèce, la décision de la cour d’appel est cassée et une autre cour d’appel est désignée pour rejuger l’affaire.

 

Données personnelles : la CJUE retient l’intérêt prépondérant des registres officiels des sociétés, l’avocat en droit de la communication à Paris analyse

#privacy #donnéespersonnelles #annuairesweb #droitaloubli : Cour de justice de l’Union européenne – CJUE – Arrêt dans l’affaire C-398/15 Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricolturadi Lecce/Salvatore Manni du 9 mars 2017

Dans cet arrêt la CJUE confirme le rôle d’information des registres des sociétés, qui, par les informations qu’ils livrent, y compris des données personnelles, contribuent à la transparence du commerce.

Registres de commerce et de sociétés : une légitimité non remise en question

Cette position est classique.

On veillera à ce qu’elle ne profite pas à des entreprises d’annuaires privés qui pullulent sur internet, qui rachètent des données auprès des registres officiels, pour en assurer une publication accrue et intempestive sur internet, sans l’autorisation préalable des professionnels et des entreprises concernés, aux seules fins d’attirer du trafic sur les publicités qu’elles affichent à côté des dites données, et dans leur seul intérêt.

Ces entreprises d’annuaires privés restent bien évidemment condamnables pour l’usage non autorisé de données personnelles et pour le dommage qu’elles sont susceptibles d’occasionner et qu’elles occasionnent de fait pour « service » non sollicité. Une prétendue liberté d’expression ou la loyauté des affaires ne sauraient dériver en droit de porter atteinte à la liberté d’entreprendre et au choix de son mode de communication.

De façon plus générale, on peut s’interroger toutefois sur la nécessité d’indiquer dans ces registres certaines données personnelles des dirigeants. Les dirigeants peuvent en effet être « retrouvés » par les huissiers sans que la publication de l’adresse personnelle du dirigeant soit nécessaire ; une simple collecte par le registre et une divulgation sur demande d’huissier ou du juge porterait moins atteinte à l’exercice du droit à la protection de la vie privée. A l’heure actuelle, l’ingérance de l’autorité publique dans l’exercice de ce droit paraît excessive et pourrait sans doute être contestée devant la CEDH.

Les données personnelles du dirigeant de personnne morale 

La garde à vue et le droit au silence

Mise à jour :21 sept.2022

L’exercice du droit au silence du gardé à vue, du mis en cause, permet d’accélérer la gestion du dossier, d’assurer un meilleur temps de préparation de défense, de ne pas produire un aveu là où il n’y a encore aucune preuve ou qu’il n’y a rien d’autre à dire.

A l’heure où l’atomisation de la société rend plus difficile la communication interindividuelle, l’exercice du droit au silence par le gardé à vue lui permet de garantir son droit d’accès au dossier, donc de mieux connaître les accusations portées contre lui, et de lui éviter des erreurs d’appréciation.

La remarque est particulièrement pertinente lors d’une garde à vue dans les locaux de police diligentée dans le cadre d’une enquête préliminaire ou d’une procédure d’instruction, procédures qui concernent à priori des affaires d’une certaine complexité.

L’avocat n’a pas accès au dossier et ne connaît pas les preuves à charge

En effet, dans le cadre de la garde à vue, le gardé à vue est informé de ses droits et de la qualification des faits qui lui sont reprochés, mais sans aucun détail sur les preuves qui ont été collectées.

L’avocat n’a pas non plus accès au dossier de preuves et ne peut donc donner un conseil précis à son client.

Celui-ci peut donc invoquer son droit au silence et se taire devant les enquêteurs, au moins tant que son avocat n’a pas accès au dossier, ou qu’il n’a pas eu le temps de faire étudier le dossier en profondeur (au moins pour les dossiers d’une certaine complexité).

Ce droit au silence est un droit constitutionnel dérivant du droit de ne pas s’auto-incriminer à la suite de mesures de coercition, et du droit au procès équitable.

Le droit au silence doit être rappelé par les enquêteurs eux-mêmes.

Un droit constitutionnel

Le droit de ne pas « s’auto-incriminer » trouve ses fondements dans l’article 14.3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) sur l’article 6 de la Convention (CEDH 25 févr. 1993, n° 10828/84, Funke c/ France)(CEDH 21 déc. 2000, n° 34720/97, Heaney et McGuinness c/ Irlande), et dans la directive européenne 2012/13/UE relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales, et bien sûr dans le code de procédure pénale lors de l’audition du suspect placé en garde à vue (art. 63-1) ou entendu librement (art. 61-1), lors de l’instruction pour ce qui concerne la mise en examen (art. 116) ou le placement sous le statut de témoin assisté (art. 113-4), lors de la présentation devant le procureur de la République en application de l’article 393, ainsi que devant les juridictions de jugement, en matière contraventionnelle (art. 535), délictuelle (art. 406) ou criminelle (art. 328), ainsi qu’aux articles 396 (traduction d’un prévenu devant le juge des libertés et de la détention dans le cadre d’une comparution immédiate), 199 (comparution du prévenu devant la chambre de l’instruction), 148-2 (audition d’un prévenu ou d’un accusé dans le cadre d’une demande de mainlevée de contrôle judiciaire ou de mise en liberté), et 12 de l’ordonnance du 2 février 1945 (audition d’un mineur devant les services de la Protection judiciaire de la jeunesse). Le Conseil constitutionnel y voit une garantie de la présomption d’innocence prévue par l’article 9 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Les enquêteurs cherchent des aveux

Le placement en garde à vue n’est possible que si la personne encourt une peine d’emprisonnement.

La suspicion portée contre lui est donc nécessairement grave, et la moindre des choses est qu’il ait accès au dossier.

Parfois le suspect, pris dans un syndrome de Stockholm, aura tendance à vouloir plaire aux enquêteurs, surtout si ceux-ci ont une attitude sympathique et rassurante, dans l’espoir d’échapper rapidement à son malheur, et alors même qu’il est en cellule après avoir pu subir une interpellation musclée.

Il pensera que coopérer pourra le délivrer plus vite de ses souffrances (la garde vue est éprouvante), et qu’il serait déraisonnable de ne pas être sympathique à son tour vis-à-vis des enquêteurs “puisqu’il n’a rien à se reprocher”.

Il passera donc à des aveux pas toujours appropriés, voire qui ne concernent pas le sujet précis de l’enquête, et pourra aggraver son cas, alors même que le dossier des enquêteurs peut être mince ou concerner d’autres faits.

Il est donc recommandé de suivre le conseil de son avocat, et d’exercer au besoin son droit au silence, quitte à faire une déclaration d’aveu de reconnaissance des faits, puis d’exercer son droit au silence.

Cela peut en outre aider à abréger la durée de la garde à vue et les auditions filandreuses à rallonge (où le suspect parle mais sans conviction, et où les enquêteurs piétinent), du moins si les autres actes d’enquête sont terminés (auditions des autres gardés à vue en cas de délits en réunion, perquisitions, exploitations téléphoniques et vidéo, etc…).

En effet, ces actes peuvent éventuellement justifier la prolongation de la garde à vue tant qu’ils ne sont pas terminés.

Mais les enquêteurs peuvent être tentés de prolonger pour sanctionner, pour faire pression.

La garde à vue, mesure de contrainte, est soumise à des conditions légales

La garde à vue n’est dans tous les cas justifiée qu’à certaines conditions, énoncées à l’article 62-2 du code de procédure pénale :

“La garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, par laquelle une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs.

Cette mesure doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs suivants :

1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l’enquête ;

3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;

6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.”

 

Sur la prolongation de la garde à vue

Article 63

[…]
II. – La durée de la garde à vue ne peut excéder vingt-quatre heures.
Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite et motivée du procureur de la République, si l’infraction que la personne est soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre est un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à un an et si la prolongation de la mesure est l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs mentionnés aux 1° à 6° de l’article 62-2 […]
Le procureur de la République peut subordonner son autorisation à la présentation de la personne devant lui. Cette présentation peut être réalisée par l’utilisation d’un moyen de télécommunication audiovisuelle.
[…]

Qu’est-ce qui se passe ensuite ? Quelle est l’orientation du dossier ?

Article 395

Si le maximum de l’emprisonnement prévu par la loi est au moins égal à deux ans, le procureur de la République, lorsqu’il lui apparaît que les charges réunies sont suffisantes et que l’affaire est en l’état d’être jugée, peut, s’il estime que les éléments de l’espèce justifient une comparution immédiate, traduire le prévenu sur-le-champ devant le tribunal.

En cas de délit flagrant, si le maximum de l’emprisonnement prévu par la loi est au moins égal à six mois, le procureur de la République, s’il estime que les éléments de l’espèce justifient une comparution immédiate, peut traduire le prévenu sur-le-champ devant le tribunal.

Le prévenu est retenu jusqu’à sa comparution qui doit avoir lieu le jour même ; il est conduit sous escorte devant le tribunal.

Une “information” est une procédure d’investigation menée par un juge d’instruction

Le taux d’ouvertures de procédures d’instruction (dites “information”) sur les procédures d’élucidation des délits est très faible.

L’instruction n’est obligatoire que pour les crimes et ne peut être ouverte que pour les délits dont la peine encourue est égale ou supérieure à trois ans.

Article 137

Toute personne mise en examen, présumée innocente, demeure libre.

Toutefois, en raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou, si celles-ci se révèlent insuffisantes, être assignée à résidence avec surveillance électronique.

A titre exceptionnel, si les obligations du contrôle judiciaire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique ne permettent pas d’atteindre ces objectifs, elle peut être placée en détention provisoire.

Article 143-1

Sous réserve des dispositions de l’article 137, la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que dans l’un des cas ci-après énumérés :
1° La personne mise en examen encourt une peine criminelle ;
2° La personne mise en examen encourt une peine correctionnelle d’une durée égale ou supérieure à trois ans d’emprisonnement.
La détention provisoire peut également être ordonnée dans les conditions prévues à l’article 141-2 lorsque la personne mise en examen se soustrait volontairement aux obligations du contrôle judiciaire ou d’une assignation à résidence avec surveillance électronique.

L’instruction est censée compléter la preuve et l’étude des personnalités, dans les dossiers complexes.

Dans quelles conditions peut-on faire valoir son droit au silence devant le juge d’instruction ? Dans le cadre d’une procédure d’instruction, d’un interrogatoire de première comparution, l’exercice du droit au silence, éventuellement assorti d’une déclaration de reconnaissance des faits, peut aussi permettre d’accélérer le traitement du dossier ou d’obtenir un meilleur temps de préparation de défense.

En ce qui concerne une procédure d’instruction (dite encore « information »), c’est l’article 144 du code de procédure pénale qui se plaide devant le juge des libertés et de la détention, éventuellement avec une incursion sur le débat de fond sur les faits :

« La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s’il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu’elle constitue l’unique moyen de parvenir à l’un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ou d’assignation à résidence avec surveillance électronique :

1° Conserver les preuves ou les indices matériels qui sont nécessaires à la manifestation de la vérité ;

2° Empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;

3° Empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses coauteurs ou complices ;

4° Protéger la personne mise en examen ;

5° Garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la justice ;

6° Mettre fin à l’infraction ou prévenir son renouvellement ;

7° Mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l’affaire. Toutefois, le présent alinéa n’est pas applicable en matière correctionnelle. »

 

Article 145

“[…] le juge des libertés et de la détention ne peut ordonner immédiatement le placement en détention lorsque la personne mise en examen ou son avocat sollicite un délai pour préparer sa défense.
Dans ce cas, il peut, au moyen d’une ordonnance motivée par référence aux dispositions de l’alinéa précédent et non susceptible d’appel, prescrire l’incarcération de la personne pour une durée déterminée qui ne peut en aucun cas excéder quatre jours ouvrables. Dans ce délai, il fait comparaître à nouveau la personne et, que celle-ci soit ou non assistée d’un avocat, procède comme il est dit au sixième alinéa. S’il n’ordonne pas le placement de la personne en détention provisoire, celle-ci est mise en liberté d’office.
Pour permettre au juge d’instruction de procéder à des vérifications relatives à la situation personnelle du mis en examen ou aux faits qui lui sont reprochés, lorsque ces vérifications sont susceptibles de permettre le placement de l’intéressé sous contrôle judiciaire, le juge des libertés et de la détention peut également décider d’office de prescrire par ordonnance motivée l’incarcération provisoire du mis en examen pendant une durée déterminée qui ne saurait excéder quatre jours ouvrables jusqu’à la tenue du débat contradictoire. A défaut de débat dans ce délai, la personne est mise en liberté d’office. L’ordonnance mentionnée au présent alinéa peut faire l’objet du recours prévu à l’article 187-1. […]”

Sur le chiffrage des données : https://roquefeuil.avocat.fr/les-mots-de-passe-et-le-conseil-constitutionnel-lavocat-en-droit-informatique-analyse/

cyber fraude

ne bis in idem

L’encadrement de l’accès aux données conservées par des opérateurs téléphoniques

Mises à jour 6 janvier 2023 en fin de page

Dans le cadre d’une enquête préliminaire ou d’une enquête de flagrance, le procureur de la République a la possibilité de faire requérir auprès d’un officier de policier judiciaire la transmission des données de télécommunication d’une personne concernée par l’enquête, notamment le suspect. Ce recours est prévu par le code de procédure pénale français : article 60-1 et article 77-1-1.

Les données de télécommunication peuvent être déterminantes dans une enquête et révéler de nombreuses informations aux enquêteurs. Que ce soit en matière de données de géolocalisation ou de données relatives au trafic, les informations permettent de faire avancer une enquête judiciaire.

Cependant, ce dispositif pourrait être fortement limité à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 2 mars 2021. Celui-ci fait suite à une affaire en Estonie mais pourrait néanmoins impacter la procédure française.

Vous souhaitez connaître vos droits et vos devoirs en matière de conservation de données par un opérateur téléphonique ? Pierre de Roquefeuil, avocat spécialisé en droit des technologies de l’information à Paris, vous accompagne pour vous conseiller et pour faire respecter vos intérêts. L’avocat spécialisé vous aidera à identifier la procédure adaptée à votre situation.

Dans quels cas, le dispositif d’accès aux données conservées par les opérateurs téléphoniques peut être utilisé ?

Le droit français impose aux opérateurs téléphoniques la conservation des métadonnées pendant un an afin que les services de renseignement et les autorités puissent y avoir accès dans le cadre d’une information judiciaire.

Pierre de Roquefeuil, avocat spécialisé en droit du numérique et de la communication à Paris, vous apporte quelques informations sur l’encadrement de l’accès aux données conservées par les opérateurs téléphoniques.

Des fichiers recensent toutes nos données en matière de télécommunication : les date et heure des communications téléphoniques, l’identité des interlocuteurs, mais aussi les données de géolocalisation. Des sociétés privées conservent ces données durant un an afin de permettre aux forces de l’ordre et aux services de renseignement d’avoir la possibilité de requérir à ces informations dans le cadre d’une enquête.

Trois décrets du 20 octobre 2021 déterminent le cadre applicable en matière de conservation des données de connexion par les opérateurs de communication électronique, les fournisseurs et les hébergeurs d’accès à internet. Ils précisent les conditions de communication des demandes d’autorisation.

La demande d’autorisation de communication des données de connexion et l’autorisation préalable d’accès aux données doit être formulée par écrit et transmise de façon à en assurer sa confidentialité et de pouvoir attester de sa bonne réception.

Ainsi, la législation prévoit que la demande d’autorisation de communication des données de connexion puisse pour chaque enquête préciser :
– Le nom de la personne suspectée ou le nom de toute autre personne pour laquelle un accès aux données de connexion est nécessaire à l’enquête. Le cas échéant, lorsque le nom n’est pas connu, l’adresse IP ou toute autre donnée de connexion peuvent être sollicités.
– Les données de connexion ou les types de données de connexions sollicités pour chacune des personnes ou dans chacun des cas.
– Les périodes durant lesquelles l’accès aux données de connexion est sollicité.
– Les éléments factuels et de droit qui permettent de justifier la demande.

Ces décrets démontrent l’importance des données de connexion dans le cadre d’affaires judiciaires. Le procureur de la République peut, dans le cadre d’une enquête, requérir toutes les données de connexion qui la concerne. Ces données peuvent permettre aux enquêteurs d’obtenir des informations clés dans une enquête.

En effet, dans le cadre de la prévention du terrorisme, le recours aux métadonnées est indispensable. Les données de localisation des individus suspectés ainsi que les écoutes téléphoniques peuvent communiquer aux enquêteurs des informations clés. Ces informations peuvent permettre d’éviter le passage à l’acte des individus. Dans un objectif de prévention de la sécurité nationale, le recours à ces informations est autorisé par le code de la sécurité intérieure français.

Le cabinet Roquefeuil avocats vous apporte son éclairage sur la législation française en matière d’accès aux métadonnées. L’avocat spécialisé vous expose les conséquences qui font suite à l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne.

Quelles conséquences à la suite de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne ?

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a déclaré les pratiques de conservation « généralisée et indifférenciée » des données de connexion illégales. Depuis ces déclarations, la conservation de ce dispositif en France demeure incertaine.

En effet, dans l’affaire question préjudicielle CJUE C-793/19 SpaceNet, l’avocat général a précisé que le droit européen « s’oppose à une réglementation nationale qui impose aux fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public de conserver, de manière préventive, générale et indifférenciée, les données relatives au trafic et les données de localisation des utilisateurs finals de ces services à des fins autres que celles de la protection de la sécurité nationale contre une menace grave réelle et actuelle ou prévisible ».

L’avocat général a également indiqué qu’une législation est illicite lorsqu’elle « ne subordonne pas l’accès des autorités compétentes aux données relatives au trafic et aux données de localisation conservées à un contrôle préalablement effectué par une juridiction ou pas une entité administrative indépendante.

Aussi, le Conseil constitutionnel a rappelé que la conservation généralisée de toutes les données de connexion est contraire à la Constitution.

A titre d’exemple, la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie d’une question d’une juridiction espagnole dans le cadre de l’instruction d’une affaire. Celle-ci concernant un vol avec violences pendant lequel le téléphone portable de la victime fut dérobé. Le juge chargé d’instruire l’affaire avait refusé de faire requérir la transmission des numéros de téléphones activés par l’appareil volé, estimant que l’infraction n’était pas assez grave pour justifier l’accès à des données personnelles. Ainsi, la juridiction d’appel a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne à ce sujet. Cette dernière a alors répondu que l’article 15 de la directive, lu à la lumière des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, « doit être interprété en ce sens que l’accès d’autorités publiques aux données visant à l’identification des titulaires des cartes SIM activées avec un téléphone mobile volé, telles que les nom, prénom et, le cas échéant, adresse de ces titulaires comporte une ingérence dans les droits fondamentaux de ces derniers, consacrés à ces articles de la Charte, qui ne présente pas une gravité telle que cet accès devrait être limité, en matière de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’infractions pénales, à la lutte contre la criminalité grave ».

Par conséquent, l’accès à des données à caractère personnel conservées par les opérateurs téléphoniques, ne peuvent pas être justifiées par des infractions de faible gravité portant atteinte grave au droit à la vie privée.

Néanmoins, la Cour de justice de l’Union européenne précise qu’il appartient à chaque nation d’appliquer son droit national en précisant qu’il appartient au juge pénal d’écarter les données recueillies de façon non conforme au droit de l’Union dans le cas où les personnes qui sont poursuivies ne seraient pas en mesure de commenter efficacement les informations et les éléments de preuve. Celles-ci provenant d’un domaine échappant à la connaissance des juges et qui sont susceptibles d’influencer de manière prépondérante l’appréciation des faits.

En effet, la Cour de justice de l’Union européenne reconnaît que la conservation des métadonnées peut être utile dans un objectif de prévention de la menace grave pour la sécurité nationale. Cependant, elle insiste sur le respect de trois conditions : la limite du dispositif dans le temps, la possibilité de justifier la saisie de ce levier par une menace grave, réelle, actuelle ou prévisible pour la sécurité nationale. Enfin, l’utilisation des métadonnées doit être réalisée sous le contrôle effectif d’une juridiction ou d’une autorité administrative indépendante.

De ce fait, le traitement automatisé de données relatives à la localisation en prévention du terrorisme prévu par le Code de la sécurité intérieure est autorisé. Celui-ci doit permettre de filtrer toutes les données pour n’en faire ressortir que les données permettant de rechercher et d’identifier la personne.

En revanche, lorsqu’il ne s’agit pas de menace grave pour la sécurité nationale, la conservation des données à titre de prévention doit être ciblée. Par exemple, les écoutes téléphoniques ne sont autorisées que pour des enquêtes de criminalité organisée ou de terrorisme. Elles sont possibles pour les crimes et délits punis de plus de deux ans d’emprisonnement. Quant aux données de géolocalisation, les services de renseignement ou les forces de l’ordre ne peuvent les utiliser que pour les délits punis de plus de cinq ans d’emprisonnement, ou trois ans dans le cas où il y aurait atteinte à la personne.

Vos données de connexion ont été utilisées dans le cadre d’une enquête et vous souhaitez être conseillé ? Pierre de Roquefeuil, avocat spécialisé en droit du numérique et de la communication à Paris, vous accompagne pour vous conseiller et pour faire respecter vos intérêts. L’avocat spécialisé vous aidera à identifier la procédure adaptée à votre situation.

Qui conserve quoi ? Les opérateurs conservent les métadonnées, et les transfèrent aux autorités, à quelles conditions ? Quelles métadonnées ?

Entre jurisprudence nationale et communautaire, les règles paraissent encore flottantes, mais à l’avantage des GAFAM qui tentent de faire prévaloir la confidentialité due à leurs abonnés et en même temps une conception américaine de la liberté d’expression qui consiste à admettre toutes les calomnies, anonymes ou non.

Pour une opinion publique toujours friande de lapidation, au mépris des objectifs les plus élémentaires de réinsertion sociale.

Les mots de passe et la garde à vue

Les avis négatifs et dénigrants

La nouvelle règlementation internet en préparation : DSA – DMA

Le projet de règlement e-privacy

 

Mise à jour du 6 août 2022

Cour de cass.

Cass. crim., 12 juill. 2022, n° 21-83.710, 
Cass. crim., 12 juill. 2022, n° 21-83.820,
Cass. crim., 12 juill. 2022, n° 20-86.652, 
Cass. crim., 12 juill. 2022, n° 21-84.096, 

 

Droit de l’UE Données de trafic et de localisation Adresses iP Identité civile  
Menaces grave contre la sécurité nationale Conservation sur injonction des autorités avec possibilité de recours juridictionnel de vérification Conservation sur injonction des autorités avec possibilité de recours juridictionnel de vérification Conservation sur injonction des autorités avec possibilité de recours juridictionnel de vérification  
Criminalité grave

Conservation de certaines données sur injonction limitée

Conservation rapide, plus étendue, de certaines données sur injonction limitée, sur contrôle préalable,  (jurisp cass. = en tout cas contestable devant un juge indépendant en cas de grief)

Conservation sur injonction limitée Conservation  
Autres Pas de conservation Pas de conservation Conservation  

 

CJUE

CJUE 20 septembre 2022, C793/19, C794/19

CJUE, 2 mars 2021, aff. C-746/18, H.K./Prokuratuur

6 oct. 2020, La Quadrature du net [Assoc.], aff. C-511/18, C-512/18 et C-520/18,
5 avr. 2022, Commissionner of An Garda Síochána, aff. C-140/20,
 2 oct. 2018, aff. C-207/16

Textes concernés :
Article L. 34-1, III, et III bis du Code des postes et des communications électroniques

La Loi du 30 juillet 2021 – 2021-998 (art.17) modifiant la LCEN, art.6 II, (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004) et L34-1 code des postes et communications électroniques
Articles 60-1, 60-1-1, 77-1-1 et 77-1-2, articles 99-3 et 99-4, du Code de procédure pénale

Trois décrets du 20 octobre 2021

Décret n° 2021-1362 du 20 octobre 2021 relatif à la conservation des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne, pris en application du II de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, remplaçant (abrogé) Décret n° 2011-219 du 25 février 2011 relatif à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne

Directive « e-Privacy » 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques)

Cons. const.

20 mai 2022, n° 2022-993 QPC

Conseil d’Etat

CE, 21 avr. 2021, n° 394922, 397844, 397851, 393099, 424717 et 424718 (French Data Network)

CA Paris

18 fév. 2022, n°20/13824, limiterait la communication des données d’identification à la matière pénale, confirmant ordonnance de référé sur article 145 du code de procédure civile et article 6 LCEN
27 avril 2022

TJ – TGI Paris

30 janvier 2013
5 avril 2022

 

Commentaire :

Dans un arrêt du 2 mars 2021 (CJUE, 2 mars 2021, aff. C-746/18, H.K./Prokuratuur), la CJUE a affirmé que l’accès aux données de connexion ne peut être autorisé que :

– si ces données ont été conservées conformément aux exigences du droit européen ;
– s’il a eu lieu pour la finalité ayant justifié la conservation ou une finalité plus grave, sauf conservation rapide ;
– s’il est limité au strict nécessaire ;
– s’agissant des données de trafic et de localisation, s’il est circonscrit aux procédures visant à la lutte contre la criminalité grave, et ;
– s’il est soumis au contrôle préalable d’une juridiction ou d’une entité administrative indépendante.

La Cour de cassation arrête que les articles 60-1, 60-1-1, 77-1-1 et 77-1-2 sont contraires au droit de l’Union en ce qu’ils ne prévoient pas un contrôle préalable par une juridiction ou une entité administrative indépendante.

Article L. 34-1, III bis, du Code des postes et des communications électroniques :

« Les données conservées par les opérateurs en application du présent article peuvent faire l’objet d’une injonction de conservation rapide par les autorités disposant, en application de la loi, d’un accès aux données relatives aux communications électroniques à des fins de prévention et de répression de la criminalité, de la délinquance grave et des autres manquements graves aux règles dont elles ont la charge d’assurer le respect, afin d’accéder à ces données. »

 

Mise à jour 22 septembre 2022

Article 60-1-2 du code de procédure pénale :

Création LOI n°2022-299 du 2 mars 2022 – art. 12

A peine de nullité, les réquisitions portant sur les données techniques permettant d’identifier la source de la connexion ou celles relatives aux équipements terminaux utilisés mentionnées au 3° du II bis de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques ou sur les données de trafic et de localisation mentionnées au III du même article L. 34-1 ne sont possibles, si les nécessités de la procédure l’exigent, que dans les cas suivants :

1° La procédure porte sur un crime ou sur un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement ;

2° La procédure porte sur un délit puni d’au moins un an d’emprisonnement commis par l’utilisation d’un réseau de communications électroniques et ces réquisitions ont pour seul objet d’identifier l’auteur de l’infraction ;

3° Ces réquisitions concernent les équipements terminaux de la victime et interviennent à la demande de celle-ci en cas de délit puni d’une peine d’emprisonnement ;

4° Ces réquisitions tendent à retrouver une personne disparue dans le cadre des procédures prévues aux articles 74-1 ou 80-4 du présent code ou sont effectuées dans le cadre de la procédure prévue à l’article 706-106-4.

=> Les levées d’anonymat sont en principe interdites, en particulier en ce qui concerne des délits civils sans qualification pénale ou des délits mineurs (typiquement les diffamations et injures non discriminatoires envers les particuliers), ce qui va à l’encontre des exigences du droit au procès équitable prévu par la CEDH. Des avancées jurisprudentielles sont donc encore à attendre.

Les textes (articles L34-1 et R10-13 du code des postes et des communications électroniques, L34-1 issu de la réforme Loi du 30 juillet 2022) permettent uniquement une levée de l’identité civile et des données fournies lors de la souscription du contrat (par le parquet seulement ?) « pour les besoins des procédures pénales ».

La fourniture de l’identité civile et des données de contrat (initialement fournies par l’utilisateur) par un opéateur ou un hébergeur peut-être insuffisante pour débusquer l’auteur d’une infraction ; les données dites techniques de localisation et d’identification des machines et logiciels utilisés sont la plupart du temps indispensables à l’identification précise de l’auteur et des circonstances de l’infraction.

Plusieurs pistes sont évoquées pour contester cette approche actuelle du législateur :

  • en contestant l’applicabilité de la directive « e-Privacy » 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques ; directive qui sous-tend la réforme, mais qui n’aurait pas vocation à régir l’expression publique, seulement les communications privées ;
  • en contestant la constitutionnalité de la loi du 30 juillet 2022 pour atteinte au droit au procès équitable ;

 

Mise à jour du 6 janvier 2023 :

Une ordonnance remarquable de référé du tribunal judiciaire de Paris du 21 décembre 2022 rendue contre Wikimedia reconnaît le droit d’accès à l’identité civile de l’auteur du contenu malfaisant, à ses coordonnées, – mais à l’exclusion toutefois de ses données de connexion – , dans un contexte d’atteinte à la vie privée, de dénigrement et de cyberharcèlement (les délits de presse ne sont pas invoqués), atteintes susceptibles de justifier des actions civiles et pénales.

Le juge rappelle les conditions du référé :

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La juridiction des référés, saisie en application de l’article 145, dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si le demandeur justifie d’un motif légitime et n’a pas à rechercher s’il y a urgence. Elle doit vérifier si le procès en germe allégué par le demandeur n’est pas manifestement voué à l’échec.

Sont légalement admissibles, des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi. Il lui incombe de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

Le juge précise opportunément, comme en réponse aux articles L34-1 et R10-13 du code des postes et des communications électroniques, L34-1 issu de la réforme Loi du 30 juillet 2022 :

Le seul fait que le procureur ait l’opportunité des poursuites, comme le soutient la société Wikimedia Foundation Inc, ne saurait suffire à rendre illicite la mesure d’instruction sollicitée, qui vise à identifier l’auteur de ces actes.

> Le « motif légitime » exigé pour justifier une demande en référé préalablement  à un procès, notamment aux fins d’établissement de preuves, ne saurait être anihilé par un pronostic sur les décisions du procureur à propos de poursuites futures, comme le rappelle le juge.

 

 

 

L’arrêt Crim. 5 oct.2021 – 20-85.985 et la réforme 2022 de la LCEN – un point sur les responsabilités des acteurs de l’internet et des médias

https://www.courdecassation.fr/en/decision/615bea2b2cfb606bf051019e

Cet arrêt est l’occasion de faire le point sur la règlementation nationale applicable à l’audiovisuel, à la presse et à internet, en matière de responsabilité dans les délits dits de presse prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il rappelle que la « communication au public en ligne » et la « communication audiovisuelle » qui relèvent toutes deux de la « communication au public par voie électronique » et du régime de responsabilité en cascade du droit de la presse, ne vise pas la « presse audiovisuelle » visée dans plusieurs articles du code pénal qui punissent des atteintes similaires aux délits de presse (provocation au suicide, atteintes à la représentation de la personne, aux mineurs, à l’autorité de l’Etat, aux décisions judiciaires).

L‘article 2 alinéa 3 de la loi 86-1067 du 30 sept.1986, loi Léotard, relative à la liberté de communication, indique :

On entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique.

On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée.

On entend par communication audiovisuelle toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande.

L’article 93-2 de la loi Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle prévoit :

Tout service de communication au public par voie électronique est tenu d’avoir un directeur de la publication.

Lorsque le directeur de la publication jouit de l’immunité parlementaire dans les conditions prévues par l’article 26 de la Constitution et par les articles 9 et 10 du protocole du 8 avril 1965 sur les privilèges et immunités des communautés européennes, il désigne un codirecteur de la publication choisi parmi les personnes ne bénéficiant pas de l’immunité parlementaire et, lorsque le service de communication est assuré par une personne morale, parmi les membres de l’association, du conseil d’administration, du directoire ou les gérants suivant la forme de ladite personne morale.

Le codirecteur de la publication doit être nommé dans le délai d’un mois à compter de la date à partir de laquelle le directeur de la publication bénéficie de l’immunité mentionnée à l’alinéa précédent.

Le directeur et, éventuellement, le codirecteur de la publication doivent être majeurs, avoir la jouissance de leurs droits civils et n’être privés de leurs droits civiques par aucune condamnation judiciaire. Par dérogation, un mineur âgé de seize ans révolus peut être nommé directeur ou codirecteur de la publication réalisée bénévolement. La responsabilité des parents d’un mineur âgé de seize ans révolus nommé directeur ou codirecteur de publication ne peut être engagée, sur le fondement de l’article 1242 du code civil, que si celui-ci a commis un fait de nature à engager sa propre responsabilité civile dans les conditions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Toutes les obligations légales imposées au directeur de la publication sont applicables au codirecteur de la publication.

Lorsque le service est fourni par une personne morale, le directeur de la publication est le président du directoire ou du conseil d’administration, le gérant ou le représentant légal, suivant la forme de la personne morale.

Lorsque le service est fourni par une personne physique, le directeur de la publication est cette personne physique.

et l’article 93-3 de la même loi : 

Au cas où l’une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public.
A défaut, l’auteur, et à défaut de l’auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal.
Lorsque le directeur ou le codirecteur de la publication sera mis en cause, l’auteur sera poursuivi comme complice.
Pourra également être poursuivie comme complice toute personne à laquelle l’article 121-7 du code pénal sera applicable.
Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message.

L’article 1 de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique prévoit : 

On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée.

On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur.

On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le récupère.

Et

(1 du III du l’article 6 de la même loi 🙂 

III.-1. Les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S’il s’agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S’il s’agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social ;

c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

Cette omission est d’ailleurs sanctionnée sous le visa de l’alinéa 2 du VI de l’article 6 de la même loi :

“2. Est puni d’un an d’emprisonnement et de 75 000 Euros d’amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale exerçant l’activité définie au III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article.

Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l’article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l’article 131-39 de ce code. L’interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise.”

La « communication au public par voie électronique » s’oppose à la « correspondance privée » et regroupe la « communication au public en ligne » et la « communication audiovisuelle ».

La responsabilité en cascade s’applique à la presse écrite, à la « communication au public par voie électronique », mais non à la « presse audiovisuelle » visée dans certains articles du code pénal pour des délits similaires aux délits de presse.

Responsabilité en cascade : Le directeur de publication est le premier responsable, du moins quand il peut contrôler la publication au moyen de sa fixation préalable.

 

Se faire assister par un avocat spécialisé en droit de la presse à Paris :

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World-Check, ICIJ, Pandora papers, faire retirer des données personnelles

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Au nom de la transparence, de la lutte contre le blanchiment, et de la liberté de la presse, des consortiums de presse font profession de rechercher, en parallèle ou en amont d’enquêtes policières ou judiciaires, des flux financiers suspects.

Aussi, ils sont tendance à épingler des personnalités plus ou moins connues sur la base des documents publics qu’ils peuvent trouver sur internet.

Ces documents publics sont parfois issus de fuites de données, connues sous les noms de « Pandora papers », « Panama papers », etc…et aussi de registres officiels publics.

Ces organes de presse vont parfois vite en besogne et font des déductions hasardeuses, pour faire du scoop et racoler le lecteur, ou encore, de façon plus légitime, pour tenter de provoquer des éclaircissements sur une affaire.

Des personnes se voient ainsi publiquement suspectées puis fichées dans des bases de données partagées, telles que World-Check, sur lesquelles certaines banques, peu outillées en moyens d’investigation – et surtout désireuses de fermer des petits comptes (<3ME) peu lucratifs et à risque – , se précipitent pour vérifier si les comptes bancaires qu’elles détiennent n’impliquent pas des personnes visées par ces fichiers.

Elles s’empresseront de fermer ces comptes sans explication, et pourront ainsi justifier de leur conformité auprès des autorités de contrôle et de coopération internationale, sans trop dépenser.

L’ICIJ est l’un de ces consortiums de journalistes, et entend participer à la lutte contre la fraude fiscale et l’appauvrissement des Nations.

Ce type de consortium part de l’hypothèse que les gouvernements et les pouvoirs publics gèrent correctement l’argent public et qu’il n’y a en tout état de cause pas de justification à la fraude.  Personne ne contestera que la fraude est effectivement répréhensible en soi en ce qu’elle vise à se soustraire indûment à ses obligations légales, et que la fraude fiscale peut avoir pour effet d’appauvrir le contribuable consciencieux.

En revanche, l’opinion selon laquelle les pouvoirs publics ne sauraient provoquer une défiance légitime n’est malheureusement pas partagée.

Surtout, une personne peut prétendre être injustement victime des oukazes d’organes de presse, et se plaindre qu’elle n’a pas bénéficié des garanties qui lui sont dues dans le cadre des enquêtes menées par les autorités judiciaires ou administratives.

Il s’agit notamment des garanties de secret de l’enquête, de la présomption d’innocence, et de la possibilité d’être entendu impartialement avant qu’une condamnation soit prononcée.

Quels sont les recours de la personne injustement dénoncée contre les organes de presse ?

La personne dénoncée par la presse peut choisir de « communiquer » ou non, et susciter ainsi auprès du public telle ou telle image, selon sa situation.

Elle veillera à concilier sa communication avec les exigences du secret des enquêtes (prévu par exemple par l’ article 11.du code de procédure pénale français), ou d’autres secrets, notamment le secret des affaires, prévu par la directive (UE) 2016/943 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

Ainsi l’article 11 du code de procédure pénale français prévoit, dans sa version du 24 décembre 2021 :

Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.

Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 434-7-2 du code pénal.

Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public ou lorsque tout autre impératif d’intérêt public le justifie, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, directement ou par l’intermédiaire d’un officier de police judiciaire agissant avec son accord et sous son contrôle, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause.

Sur un plan juridique, le droit des pays européens offre un recours en diffamation contre les organes de presse, selon une procédure particulière.

On se réfèrera par exemple, pour le droit français, à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à son article 29 selon lequel :

Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés.

La protection de la vie privée peut aussi être recherchée, à travers, par exemple, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (ou Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950

Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa
correspondance.
Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour
autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans
une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au
bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés
d’autrui.

 

Quels sont les recours contre les bases de données ?

Le droit de la protection des données personnelles vise à sanctionner les traitements, en particulier informatiques, de données personnelles  qui portent atteinte aux libertés ou au consentement de la personne.

Ce droit peut être invoqué contre des fichiers et bases de données, des moteurs de recherche internet.

Les fichiers, registres, traitements, moteurs de recherche et autres bases de données qui rassemblent des données personnelles permettent de profiler la personne, parfois à son détriment.

En effet, une requête, dans la base, sur un nom ou une autre donnée personnelle, aboutira inévitablement à dresser un profil de la personne concernée, à y adjoindre une catégorie et tout éventuel avis négatif, public ou non, de source journalistique ou non, de source officielle ou non, selon le type de base que l’on consulte.

Le fichier, en tant qu’il permet un accès direct et instantané au profil d’une personne à partir du renseignement d’une de ses données personnelles, détient une capacité de nuisance qui peut être particulièrement cuisante quand la base de données est publique, sans restriction d’accès, non réservée à des autorités de police, comme peut l’être par exemple un moteur de recherche internet.

En droit de l’Union européenne, c’est le règlement (UE) 2016/679 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) qui prévoit le régime de protection des données personnelles.

Cette protection est assurée au moyen de recours juridictionnels et administratifs ouverts au citoyen, et aussi par l’initiative d’autorités dédiées pouvant agir en réseau (par exemple, en UE, réseau des autorités nationales de chacun des Etats-membres de l’UE).

Ce droit à la protection des données personnelles contient un « droit à l’oubli », prévu à l’article 17 du règlement, qui permet l’effacement des données personnelles.

Ce droit ne remet nullement en question la liberté d’expression de la presse mais permet de restreindre le traitement des données personnelles (autrement dit le « fichage de la personne ») quand les droits fondamentaux de la personne sont en jeu, notamment sa vie privée et sa sécurité.

Il convient donc de distinguer

d’une part :

  • « l’actualité » qui paraît spontanément sous forme de bulletin sur tel ou tel sujet, selon, précisément, l’actualité du moment, qui commande, et que la liberté d’expression entend favoriser,

et d’autre part :

  • le « traitement des données personnelles » dont l’exploitation suppose le renseignement préalable d’une donnée personnelle ; ici c’est le renseignement d’une donnée personnelle, et non l' »actualité », qui commande le résultat de recherche.

 

On te lynchera : le droit à l’oubli sur internet