Avocat spécialisé en droit de la concurrence à Paris : l’avis négatif

18 janvier 2022 – Mise à jour 4 octobre 2022

avis de consommateur un challenge de communication pour les entreprises

Un concurrent se fait passer pour un client et poste un avis négatif ? Faîtes vous accompagner par un avocat spécialisé en droit de la concurrence à Paris.

Il est désormais d’usage de pouvoir publier des avis en ligne sur un magasin, sur un commerce en ligne ou sur un prestataire de service. Mais aussi sur une marque ou encore sur un restaurant. Les avis en ligne sont utiles pour les consommateurs, toutefois ces derniers peuvent quelquefois être mensongers et abusifs. L’avocat spécialiste en droit de la communication vous accompagne sur ces thématiques d’avis négatifs en ligne.

Malgré le fait que toute personne a droit à la liberté d’expression et donc d’exprimer librement ses pensées et opinions, les avis publiés sur internet peuvent constituer des propos diffamatoires s’ils sont abusifs. La législation rappelle d’ailleurs les limites à ne pas atteindre pour les consommateurs qui souhaite donner leur avis sur internet.

Désormais, en un clic il est possible de publier un avis sur internet. En revanche, la suppression d’un avis négatif s’avère plus complexe. Tout dirigeant d’entreprise craint aujourd’hui d’être confronté à cette problématique. Les motifs peuvent être différents : diffamation, mauvaise prestation, vengeance personnelle ou intention de nuire.

Ensuite, la réputation et l’activité d’une entreprise peut se retrouver menacée par un avis négatif sur le web. Il peut parfois s’agir d’une pratique déloyale d’un concurrent. Celle-ci afin de dénigrer votre entreprise et influencer négativement l’avis de vos clients. La qualification de diffamation peut aussi être retenue. Elle fait appel aux règles spécifiques du droit de la presse et de la communication.

Comment réagir dans ce cas ? Quels sont vos recours ? Pierre de Roquefeuil, avocat spécialisé en droit de la communication, à Paris, vous accompagne pour défendre vos intérêts et ceux de votre entreprise.

Voir aussi :

La levée d’anonymat sur internet : les difficultés actuelles

Avis négatif publié, impact sur votre communication et rôle de l’avocat spécialisé en droit de la communication commerciale

Certains professionnels, n’hésitent pas à tenter de discréditer une entreprise concurrente dans le but de lui porter atteinte. Il existe différentes pratiques utilisées pour fausser le libre jeu de la concurrence.  Notamment celle de rédiger de faux avis en se faisant passer pour un consommateur. La e-réputation a aujourd’hui une place importante dans notre société.

Ainsi, de plus en plus de consommateurs se fient aux avis postés sur internet avant d’effectuer un achat ou de solliciter les services d’un professionnel. D’après une étude de l’Institut Français de l’Opinion Publique (IFOP), 88% des consommateurs consultent les avis publiés sur internet avant d’effectuer un achat. Enfin, 96% renonceraient à un achat en constatant des avis négatifs. Les avis publiés sur internet peuvent donc être néfastes pour votre réputation et entacher l’image de votre société. A la suite de cela, vous pouvez être confronté à une perte de clients. Vous pourrez également constater une baisse de votre chiffre d’affaires, à une perte de crédibilité, etc.

Les professionnels du secteur de la restauration et de l’hôtellerie sont davantage confrontés à cette problématique. Tout cela particulièrement depuis la création d’application permettant aux consommateurs, quels qu’ils soient de publier facilement des avis sur un établissement.

Néanmoins, tous les secteurs d’activité peuvent être touchés, il convient donc d’en être attentif.

Qu’est-ce qu’une pratique déloyale ?

A cet effet, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) assure la loyauté des relations commerciales entre les entreprises. Elle sanctionne de ce fait les pratiques déloyales d’une entreprise.

Une pratique commerciale est déloyale quand elle est contraire aux exigences de diligence professionnelle. Mais également lorsqu’elle altère de manière substantielle votre comportement économique à l’égard d’un bien ou d’un service. La pratique commerciale considérée comme déloyale est donc interdite et sanctionnée pénalement par l’article L. 121-1 du code de la consommation.

A l’heure où le numérique prend une place de plus en plus importante dans notre société, il est désormais fondamental pour chaque professionnel de savoir comment réagir. Un avocat spécialisé en droit de la communication pourra vous apporter tous les conseils essentiels à ce sujet.

Comment réagir dans ce cas ? Comment faire retirer un avis négatif ?

Tout d’abord, vous pouvez répondre à l’avis négatif, même s’il n’y a pas de commentaire. Cela permettra aux internautes qui consulteront cet avis de pouvoir également lire vos éléments de réponse. Il convient donc de veiller à rester professionnel, courtois, sans agressivité. Si par exemple, l’auteur de l’avis n’est jamais venu dans votre établissement, il serait judicieux de le préciser dans la réponse afin de démontrer votre bonne foi et décrédibiliser l’avis négatif. Dans un second temps, il peut être utile de signaler cet avis à la plateforme qui en a la charge, en précisant que l’avis serait associé à des conflits d’intérêts.

L’article 6-II de la loi pour la confiance dans l’économie numérique prévoit que la plateforme hébergeant les avis, doit conserver les données de nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création de contenu dont ils sont prestataires.

Vous avez fait l’objet d’un avis négatif qui discrédite votre entreprise ? Vous redoutez que cet avis soit nuisible à votre activité ? Il existe des recours pour des faits de concurrence déloyale et de dénigrement.

Si vous estimez être victime de cette pratique, prenez rapidement l’attache d’un avocat spécialisé en droit de la concurrence, à Paris (compétence nationale).

 

Pratique déloyale, en action ou en défense, faire valoir vos droits avec l’avocat en droit de la communication et de la concurrence

            L’obligation d’information des consommateurs, arme contre les avis négatifs

Depuis le 1er janvier 2018, des obligations d’information à destination des consommateurs sont entrées en vigueur. L’article L. 111-7-2 du Code de la consommation prévoit des obligations d’information pour les gestionnaires d’avis en ligne. A ce titre, les consommateurs doivent être informés, notamment, de l’existence d’une procédure de contrôle des avis et de ses principales caractéristiques. Ils doivent aussi être informés de la date de publication de l’avis et de l’expérience de consommation. Les critères de classement des avis doivent être indiqués ainsi que des raisons justifiant du refus de publication d’un avis.

Néanmoins, il est très difficile pour un consommateur de référer un faux avis publié sur internet. Il peut parfois s’agir de pratiques commerciales trompeuses. La DGCCRF a d’ailleurs rappelé aux consommateurs de ne pas se fier à un unique avis publié sur internet. Elle conseille de bien prendre en compte plusieurs avis afin d’en dresser sa propre observation.

            Les pratiques commerciales trompeuses, un délit qui sanctionne les avis négatifs. 

Les pratiques commerciales trompeuses nuisent aux consommateurs pour lesquels l’avis est faussé. Elles nuisent également aux professionnels qui en sont victimes.

L’AFNOR, l’organisme français de normalisation a créé en 2013 la certification NF Service avis client pour lutter contre les faux avis. Cette certification permet aux entreprises sincères de démontrer que leur outil de collecte d’avis est totalement authentique et fiable. La certification NF d’AFNOR est strictement encadrée par le code de la consommation français. Ainsi, toute entreprise qui ne respecte pas ces critères pourra se voir sanctionnée par les juridictions françaises.

L’article L. 121-4 du Code de la consommation prévoit que « sont réputées trompeuses au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : (…) 21 ° De faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur ».

Faites appel à un avocat spécialisé en droit de la communication et de la concurrence

En admettant que vous ne connaissez pas l’identité de l’auteur de l’avis, vous pouvez vous rendre dans le commissariat ou la gendarmerie la plus proche afin d’y déposer une main courante.

Dans le cas où vous connaissez déjà l’identité de l’auteur de l’avis sur internet et que vous détenez des éléments de preuves sans que le tribunal soit contraint d’effectuer une enquête préalable, vous pouvez procéder à une citation directe. Les propos visés et l’infraction relevée devront être mentionnés avec précision et clarté afin de ne pas voir les faits requalifiés par le tribunal. Il est donc impératif de faire appel à un avocat spécialisé en droit de la communication.

Il est donc dans ce cas nécessaire de prouver l’acte malveillant volontaire commis par la personne ayant publié le faux avis. Cependant, le caractère fautif d’un commentaire peut être compliqué à apprécier et à prouver. Un avocat spécialisé en droit de la communication vous accompagnera dans la procédure. Aussi, il défendra vos intérêts auprès de la juridiction compétente, le plus souvent à Paris (compétence nationale).

 

Quelles sont les sanctions encourues en cas d’avis négatif trompeur du pseudo consommateur ?

 Tout manquement aux obligations d’information mentionnées à l’article L. 111-7-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut pas excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale (article L. 131-4 du Code de la consommation).

Les pratiques commerciales trompeuses peuvent être sanctionnées de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 300 000 euros (article L. 132-2 du Code de la consommation).

A cet effet, la DGCCRF a mené des contrôles et dressé des procès-verbaux pour pratiques commerciales trompeuses. Ainsi, certaines sociétés ont été sanctionnées par les juridictions françaises. Les tribunaux ont aussi condamné les internautes ayant publié des avis alors qu’ils n’avaient pas bénéficié des services évoqués dans les avis. Pour avoir rédigé un avis négatif mensonger, un internaute a par exemple été condamné à 2 500 euros de dommages et intérêts. Il a en outre été condamné et à 5 000 euros de frais de justice. Il avait en effet déposé des avis négatifs envers un restaurant qui n’avait pas encore ouvert son établissement. La DGCCRF a d’ailleurs établi que 35% des entreprises contrôlées par ses services recourraient à l’utilisation de faux avis.

Vous êtes professionnel et vous avez constaté la publication d’un avis négatif qui vous concerne sur internet ? Vous souhaitez que celui-ci soit retiré afin qu’il ne nuise pas à l’image de votre entreprise ? Pierre de Roquefeuil, avocat spécialisé en droit de la communication, à Paris vous accompagne. Cela dans le cadre du respect de vos intérêts et afin de protéger votre réputation sur internet.

Et encore :

Ord. n° 2021-1734, 22 déc. 2021, transposant la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs : JO 23 déc. 2021, texte n° 21 (entrée en vigueur 28 mai 2022).

Cette directive complète la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales.

Les pratiques commerciales trompeuses sont précisées à l’article L. 121-3 du code de la consommation, notamment le fait pour le commerçant de ne pas indiquer  » les éléments permettant d’établir si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit lorsqu’un professionnel donne accès à des avis de consommateurs sur des produits. » Il s’agit pourtant d’une « information substantielle » dont l’omission révèle une pratique commerciale trompeuse.

Il s’agit là d’une révolution dans le monde des avis négatifs.

Le marchand ou la plateforme d’avis devra :

  • prendre des mesures nécessaires pour s’assurer que les consommateurs déposant les avis ont bien utilisé les produits concernés ;
  • informer les visiteurs sur la manière dont l’éditeur du site s’assure que les consommateurs déposant les avis ont bien utilisé les produits concernés ;

Gageons que cette méthode sera pointée du doigt par celui qui présume que les avis en question sont des faux avis.

Voir aussi les directives antérieures :

Directive 93/13 sur les clauses abusives

Directive 98/6 sur l’indication des prix

Directive 2011/83 sur les droits des consommateurs.

Compétence territoriale des juridictions en matière de dénigrement : droit de l’Union : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:62020CJ0251

Dans une ordonnance de référé du 22 décembre 2021, le président du tribunal de commerce de Paris ordonne la suppression des avis et s’appuie les articles L. 111-7-2 et D. 111-17 du code de la consommation pour dénoncer le manque de datation des avis et de l’expérience de consommation, l’absence de motivation de l’avis, l’impossibilité d’identifier son auteur, induisant l’impossibilité pour l’entreprise d’identifier un problème, de se justifier et de réagir, notamment du fait de l’absence de modérateur, et de défendre sa réputation.

Il écarte le débat sur une éventuelle diffamation ou même sur une qualification de dénigrement, mais s’attache à dénoncer le non respect des règles précitées.

Voir aussi :

Les influenceurs et les contrats de marque : les précautions à prendre

La condamnation en première instance de signal-arnaques.com, susceptible d’appel

Selon l’article D111-17 du code de la consommation :

Toute personne exerçant l’activité mentionnée à l’article L. 111-7-2 indique de manière claire et visible :

1° A proximité des avis :

a) L’existence ou non d’une procédure de contrôle des avis ;

b) La date de publication de chaque avis, ainsi que celle de l’expérience de consommation concernée par l’avis ;

c) Les critères de classement des avis parmi lesquels figurent le classement chronologique.

2° Dans une rubrique spécifique facilement accessible :

a) L’existence ou non de contrepartie fournie en échange du dépôt d’avis ;

b) Le délai maximum de publication et de conservation d’un avis.

Article L111-7-2

Sans préjudice des obligations d’information prévues à l’article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et aux articles L. 111-7 et L. 111-7-1 du présent code, toute personne physique ou morale dont l’activité consiste, à titre principal ou accessoire, à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs est tenue de délivrer aux utilisateurs une information loyale, claire et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis mis en ligne.

Elle précise si ces avis font ou non l’objet d’un contrôle et, si tel est le cas, elle indique les caractéristiques principales du contrôle mis en œuvre.

Elle affiche la date de l’avis et ses éventuelles mises à jour.

Elle indique aux consommateurs dont l’avis en ligne n’a pas été publié les raisons qui justifient son rejet.

Elle met en place une fonctionnalité gratuite qui permet aux responsables des produits ou des services faisant l’objet d’un avis en ligne de lui signaler un doute sur l’authenticité de cet avis, à condition que ce signalement soit motivé.

Un décret, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités et le contenu de ces informations.

 

Les plateformes d’avis en ligne sont donc tenues d’indiquer à proximité des avis la date d’expérience de consommation, dans une rubrique facielement accessible, le délai de conservation des avis.

Sur le site signal-arnaques.com, les dates d’expérience de consommation n’étaient pas mentionnées à proximité des avis publiés sur les pages de signalement.

Condamnation à suppression des pages de signalement non conformes

Aux termes d’une ordonnance rendue le 22 décembre 2021, le président du tribunal

de commerce de Paris a constaté que l’éditeur ne respectait ces obligations, en ne mentionnant pas la date d’expérience de consommation à côté des avis négatifs.

La société victime des avis négatifs n’était donc pas en mesure de vérifier la réalité des expériences de consommation et donc ne pouvait se justifier, subissant ainsi un trouble manifestement illicite.

Le juge a ordonné la suppression des pages de signalement concernées sous astreinte de 1 000 € par jour de retard.

 

Une autre décision mémorable, que nous saluons, elle aussi susceptible d’appel, sanctionne les fameuses fiches Google My business, marquant un point contre les annuaires sauvages et les avis négatifs anonymes :

Tribunal judiciaire de Chambery, ch. civile, jugement du 15 septembre 2022, n° 19/01427

Les fiches Google My business fichent les professionnels sans leur consentement et collectent les avis d’anonymes sans aucune vérification, au nom de la liberté d’expression et alors même que le but de Google est mercantile : attirer des clics sur son moteur,  inciter les professionnels à utiliser ses services publicitaires.

Ces annuaires sauvages sont hautement condamnables, comme la plupart des opérateurs d’avis en ligne, qui  n’opèrent aucune vérification des avis, laissant la porte ouverte à tous les abus, cf.LE NOUVEL ARGUMENT DES ANNUAIRES SAUVAGES FACE AU RGPD : LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.

Dans cette décision, le tribunal reconnaît que

  • Google prospecte les professionnels,
  • Google ne justifie pas d’un intérêt légitime justifiant le traitement des données personnelles du professionnel sans son consentement ; le « droit à l’information du public » (la fameuse « liberté d’expression ») invoqué par Google, mis en balance avec la protection des données personnelles  et de la vie privée, ne permet pas d’identifier un tel intérêt légitime, et alors que Google produit ses fiches et collecte des avis afin d’inciter fortement (si ce n’est obliger : ne serait-ce que pour permettre aux professionnels de répondre aux avis négatifs) les personnes fichées à utiliser ses services ; en outre, le droit à l’information du public est déjà satisfait par la diffusion des renseignements sur le professionnel via d’autres supports ; de plus, le droit à l’information fiable n’est pas satisfait par Google qui collecte des avis invérifiables d’anonymes – et alors qu’aujourd’hui la levée d’anonymat n’est plus possible dans le cadre d’actions civiles et que Google refuse de supprimer les avis en vertu de ses obligations de confidentialité –  il existe un « déséquilibre patent entre le professionnel et l’utilisateur et l’incidence pour le professionnel concerné peut être importante ». 

L’intérêt légitime du responsable du traitement doit être déterminé de façon claire et précise.

Le devoir d’information doit être correctement rempli. Le professionnel n’a pas à subir un préjudice économique et moral inconsidéré.

Le traitement des données personnelles par Google est illégal, et poursuit des fins commerciales, la personne concernée a par conséquent le droit de s’y opposer.

Ce qui est intéressant dans cette décision, au-delà des questions de vie privée et de protection des données personnelles qu’elle traite, c’est qu’elle se penche sur la liberté d’expression, le droit à l’information du public et le devoir d’information.

L’abus de liberté d’expression est sanctionné par les procédures ardues de diffamation et d’injure, par le respect de la vie privée. La qualification de dénigrement, les règles du droit de la consommation, permettent aussi de limiter l’abus de libre critique sur les produits.

La liberté d’expression, le droit à l’information, s’appuient globalement sur l’indépendance et l’impartialité, la bonne foi. Cette bonne foi s’accommode mal d’intérêts mercantiles, ou d’absences de garanties quant à la fiabilité des sources.

On voit là une possibilité réelle de freinage contre l’expansion de l’anonymat des avis publics, anonymat si difficile à lever aujourd’hui en raison des obligations de confidentialité auxquelles sont tenues les opérateurs.

Influenceur et contrat avec une marque, l’avocat en droit de la propriété intellectuelle répond

L’influenceur a généralement une communauté sur un ou plusieurs réseaux sociaux type instagram, facebook, tiktok..

Les marques peuvent le solliciter pour qu’il commente leurs produits ou leurs services.

Quand est-on en présence d’une opération à caractère publicitaire ? L’avocat en propriété intellectuelle vous répond

La pratique d’influenceur est très encadrée dès qu’elle est identifiée comme « publicitaire », c’est-à-dire quand l’influenceur et la marque ont conclu un accord, et que le poids de la marque se fait sentir.

La Cour de cassation rappelle que « le fait que ce message soit relayé par l’intervention d’un internaute à l’intention de son « réseau d’amis » ne lui faisait pas perdre son caractère publicitaire » (Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, n° 12-22.633).

La publicité est soumise aux exigences induites par les pratiques commerciales trompeuses ou agressives des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, aux obligations d’identification prévues par la loi pour la confiance dans l’économie numérique (L. n° 2004-575, 21 juin 2004, dite LCEN) et la lutte contre la publicité cachée, pour ce qui est du marché français.

Quels sont les droits en jeu à prendre en considération dans un contrat avec une marque ? L’avocat en propriété intellectuelle intervient

L’influenceur a bien entendu un droit à l’image.

Mais plus généralement il a un droit à la protection de tous les attributs de sa personnalité, tels son nom et prénom.

La marque a pour l’essentiel un droit de marque, lui permettant de capitaliser la réputation de son produit ou de son service.

D’autres prestataires ont un droit d’auteur, tel le photographe ou le producteur/réalisateur.

Ce droit leur permet de revendiquer une compensation contre l’exploitation de leurs travaux, outre la rémunération qu’ils ont pu recevoir pour l’accomplissement de leur prestation.

L’ensemble de ces droits doivent donc faire l’objet de négociation et de contrat afin d’éviter au mieux les risques de réclamation.

La loi visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de 16 ans sur les plateformes en ligne est parue (L. n° 2020-1266, 19 oct. 2020).

Les règles du code du travail leur sont désormais applicables (art. L. 7124-1 et s.), obligeant ainsi les parents à demander une autorisation individuelle ou un agrément auprès de l’administration.

Ces derniers ont également l’obligation de placer une partie des revenus de leur enfant à la Caisse des dépôts et consignations jusqu’à leur majorité ou leur émancipation(art. L. 7124-9).

Dans tous les cas, une déclaration doit être faite, au-delà de certains seuils de durée ou de nombre de vidéos ou de revenus tirés de leur diffusion (L. n° 2020-1266, art. 3).

Parallèlement, les plateformes de partage de vidéos sont fortement incitées, sous l’égide de l’ARCOM, à adopter des chartes favorisant l’information des mineurs sur les conséquences de la diffusion de leur image sur leur vie privée ainsi que sur les risques psychologiques et juridiques qui en découlent (L. n° 2020-1266, art. 4 et 5).

La loi ouvre aux enfants un droit à l’oubli numérique qu’ils pourront exercer seuls sans leurs parents (L. n° 2020-1266, art. 6).

 

Quel sont les écueils à éviter lors de la rédaction et de la négociation du contrat avec la marque ? L’avocat en propriété intellectuelle à Paris vous assiste

Au début d’un partenariat, on a pas forcément toutes les cartes en mains pour négocier au mieux et au plus juste.

Il convient donc de prévoir une clause de révision du contrat plus ou moins souple, permettant à un contractant de se dégager, au moins dans telles ou telles conditions.

Il s’agit aussi d’éviter les contrats trop longs ou écrits trop petits, ou renvoyant à des conditions générales, souvent piégeux, ou peu clairs.

Or les contrats peu clairs ouvrent droit à interprétation. Ils sont donc source de discussions, le plus souvent à l’avantage du cocontractant économiquement plus fort.

Les NFT et le droit d’auteur

Travailleurs des plateformes

Les conditions générales

Le design marketing

Marketplaces et marques

Faites-vous accompagner par un avocat en droit des marques

Le droit de rétractation

En  l

 

De quoi s’agit-il, Quelle est la durée pendant laquelle il peut être exercé ?

Le droit de rétractation de l’Union Européenne dans la vente à distance au consommateur relève d’une obligation de résultat, il est de 14 jours (à compter de la livraison, ou à compter du contrat dans le cas d’une prestation de service, ou à compter du moment où il a été porté à la connaissance du consommateur). Il est prolongé de 12 mois tant qu’il n’a pas été porté à la connaissance du consommateur. Il permet d’annuler le contrat selon un régime propre.

Décompte :

Le décompte du délai de 14 jours commence le lendemain de la conclusion du contrat ou de la livraison du bien. Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Sur l’information du consommateur et l’insuffisance d’un simple lien hypertexte :

 

 

Pourquoi un droit de rétractation ?

Le droit de rétractation s’applique dans les contrats conclus « à distance », impliquant une prise de commande hors établissement.

Il peut être comparé à une sorte de « cabine d’essayage ».

Ainsi, la prise de commande faite partiellement en établissement, peut avoir pour effet d’exclure le droit de rétractation, surtout si cela est convenu dans le contrat de vente conclu (CJUE 5 juillet 2012, Directive 2011/83 articles 9 et suivants, article 20, articles L221-18 et suivants du code de la consommation). Une simple visite préalable n’exclut cependant pas l’application de l’article L221-1 du code de la consommation.

 

En jouit-on de façon systématique ?

Ainsi, le droit de rétractation est exclu en ce qui concerne certains produits qui ne se prêtent pas à l’essayage : périssables rapidement, ou qui n’ont pas de prix fixe, ou qui ne sont pas essentiellement standards, ou qui sont sous scellés pour des raisons d’hygiène et de santé, ou qui se consomment ou sont estimés consommés au premier usage, logiciel en ligne, … A vérifier au cas par cas.

 

Peut-on y renoncer ?

On ne peut renoncer au droit de rétractation. Dès lors que l’on déclare exercer son droit de rétractation et que le produit est retourné, il doit être remboursé.

Les clauses de retour prévues par le vendeur qui seraient trop compliquées seront le plus souvent déclarées nulles ou abusives. Les frais de retour sont à la charge du consommateur, sauf s’il n’a pas été informé du droit de rétractation par le vendeur.

 

Et en ce qui concerne les services ?

Services (L221-25) :

En ce qui concerne les services, le professionnel commencera sa prestation après l’écoulement d’un délai de 14 jours, ou avant si le consommateur le demande (à cet effet il lui sera souvent demandé de régler à l’avance), et par conséquent le prix correspondant à la partie du service qui a été réalisé sera dû, dès que le professionnel indique avoir exécuté la prestation, ou une partie de celle-ci.

 

 

 

Textes :

Directive 2011/83 articles 9 et suivants, article 20

 

Articles L221-18 et suivants du code de la consommation

Mise à jour Avril 2022

Décret n° 2022-424 du 25 mars 2022 relatif aux obligations d’information précontractuelle et contractuelle des consommateurs et au droit de rétractation : Publics concernés : professionnels et consommateurs.Objet : informations fournies par le professionnel au consommateur préalablement à la conclusion d’un contrat selon une technique de communication à distance ou en dehors d’un établissement commercial, et modification, pour ces mêmes contrats, du modèle de formulaire de rétractation et de l’avis d’information type concernant l’exercice du droit de rétractation.

Entrée en vigueur : les dispositions du décret entrent en vigueur le 28 mai 2022 .
Notice : le décret est lié à l’exercice de transposition en droit interne de la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et les directives 98/6/CE, 2005/29/CE et 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs.
Il précise, d’une part, les obligations d’information précontractuelle auxquelles les professionnels sont tenus à l’égard des consommateurs, en application de l’article L. 221-5 du code de la consommation, préalablement à la conclusion de contrats à distance et hors établissement, et procède, d’autre part, à des ajustements rédactionnels prévus par la directive 2019/2161, notamment, sur la communication obligatoire au consommateur des coordonnées du professionnel.
En conséquence, sont modifiés l’annexe à l’article R. 221-1 du code de la consommation relative au modèle-type de rétractation, l’article R. 221-2 du même code qui précise les informations précontractuelles communiquées au consommateur en application des 4°, 5° et 6° de l’article L. 221-5, l’article R. 221-3 et son annexe relatifs à l’avis d’information concernant l’exercice du droit de rétractation ainsi que l’article R. 221-4 sur les informations fournies en cas d’enchères publiques.
Références : le code de la consommation, dans sa rédaction résultant de ce décret, peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).
 

Les clauses abusives, qu’est-ce que c’est ? comment les faires sanctionner ?

La nouvelle règlementation d’internet en préparation

Peut-on faire juger en France son fournisseur étranger

Remarques sur l’interprétation du contrat

Les conditions générales, servent-elles encore à quelque chose ?

Les clauses abusives

Se faire assister par un avocat en droit des marques, de la consommation et de la communication commerciale

 

Peut-on faire juger en France son fournisseur étranger ?

 

Le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 31 mai 2021 n°11-19-007483 illustre les questions de droit international privé confronté au droit des grands et petits litiges, qui peuvent se poser quand un entrepreneur ou un (prétendu) consommateur français décide d’attraire devant la juridiction française un entrepreneur étranger domicilié dans un Etat membre de l’Union européenne.

Voir aussi : les chambres de commerce internationales : https://roquefeuil.avocat.fr/international-arbitration-international-commercial-chambers-of-paris/

Le consommateur français (l’est-il vraiment ?) qui s’estime lésé par un défaut de conformité d’un produit qu’il a commandé à distance auprès d’un fournisseur étranger peut attraire ledit fournisseur devant la juridiction française et revendiquer l’application du droit français de la consommation.

Trois types de questions de droit international privé se posent :

Est-on réellement en présence d’un consommateur, supposé « partie faible » et méritant l’application de règles dérogatoires et protectrices ? Quelles sont les conséquences de cette qualification au plan procédural ?

Quelle est la juridiction réellement compétente territorialement et en fonction du taux de la demande ? L’appel est-il ouvert ? Une tentative de conciliation préalable est-elle nécessaire ?

Quel est le droit applicable ? A cet égard le droit de la consommation français, est-il applicable ? Dans quelle mesure ?

En l’espèce, le demandeur se présentait comme un consommateur, et formait une demande d’indemnisation de 4000 euros, ce qui lui permettait de saisir la juridiction

– par déclaration au greffe (d’avant réforme de 2020) ;

– sans constituer avocat, dans le cadre d’une procédure orale ;

– de soustraire la décision à la possibilité d’appel ; cette impossibilité d’appel doit inciter le défendeur à la plus grande vigilance devant une juridiction dont l’organe compétent, la chambre dite de « proximité » ou le juge des « contentieux de la protection », porte une attention particulière à la partie faible ;

– et l’obligeait à une conciliation préalable (d’avant réforme de 2020) ;

La récente réforme de procédure civile réplique à peu de choses près ces règles de seuil et de taux (en savoir plus : https://roquefeuil.avocat.fr/reforme-de-la-procedure-civile-le/)

La qualité de consommateur doit être vérifiée au préalable. 

Cette notion est variable d’un pays à l’autre, et en droit français le critère selon lequel un consommateur ne peut être qu’une personne physique (critère qui paraît être le critère minimum commun à tous les Etats membres de l’UE et qui paraît repris à l’article L217-3, et dans l’article liminaire, du code de la consommation) semble insuffisant pour exclure les personnes morales des régimes de protection dus au consommateur : le tribunal a ainsi vérifié  que l’entreprise demandeuse avait bien une activité professionnelle et que son achat s’inscrivait bien dans cette activité.

Le droit français fait en effet référence à une notion intermédiaire, autre que celle de « consommateur », celle de « non-professionnel », qui attire aussi l’application des régimes protecteurs du droit de la consommation.

Toutefois, il peut être relevé que cette notion de “non-professionnel” est une notion française qui ne déclenche, selon les dispositions mêmes du code de la consommation, que certaines sections dudit code, et ne s’applique pas à la vente de marchandises et à la garantie de conformité telle que visée par ledit code. En effet, l’article L217-3 du code de la consommation fait référence à la seule qualité de « consommateur » et non à celle de « non-professionnel » :

« Les dispositions du présent chapitre [“obligation de conformité au contrat”] sont applicables aux relations contractuelles entre le vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et l’acheteur agissant en qualité de consommateur. »

 

Or le « consommateur » n’est pas à proprement parler un « non-professionnel ».

 

Ainsi l’article liminaire du code de la consommation distingue-t-il : « Pour l’application du présent code, on entend par : – consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; – non-professionnel : toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ; – professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

 

Au niveau de l’Union Européenne, les DUE (Directive de l’Union Européenne) 2011-83 et 2019/771 et l’ensemble des directives reprenant la notion de consommateur (cf. par exemple directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, article 2) ne retiennent que la notion de consommateur selon laquelle le consommateur est une personne physique qui n’agit pas pour des fins professionnelles, libérales ou commerciales. C’est cette définition qui est reprise dans l’article liminaire du code de la consommation français.Le droit de l’Union ne connaît donc pas la notion de “non-professionnel” propre au droit français. En droit de l’Union, soit on est consommateur soit on ne l’est pas. Par conséquent la notion de « non-professionnel » est en principe inopposable à un ressortissant d’un autre Etat membre. Par ailleurs si on peut concevoir que l’application du RUE (Règlement de l’Union Européenne) 1215/2012, article 7, permet la saisine du juge français dans les rapports entre ressortissants d’Etats membres, le RUE 593/2008, article 4, 1), a) prévoit bien l’application de la loi du lieu de résidence habituelle du vendeur, sauf le cas où un consommateur est impliqué (article 6)(auquel cas la loi du pays de résidence du consommateur serait applicable). La question est d’intérêt car la garantie de conformité prévue à l’article L217-4 du code de la consommation ne joue qu’à l’égard des consommateurs, et prévoit une garantie de conformité plus poussée que celle prévue par le droit commun (1641 et 1642 du code civil ou convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 1980) :Article L217-5 du code de la consommation :« Le bien est conforme au contrat : 1° S’il est propre à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable et, le cas échéant : – s’il correspond à la description donnée par le vendeur et possède les qualités que celui-ci a présentées à l’acheteur sous forme d’échantillon ou de modèle ; – s’il présente les qualités qu’un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l’étiquetage ; 2° Ou s’il présente les caractéristiques définies d’un commun accord par les parties ou est propre à tout usage spécial recherché par l’acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté. » Article L217-8 du code de la consommation : « L’acheteur est en droit d’exiger la conformité du bien au contrat. Il ne peut cependant contester la conformité en invoquant un défaut qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu’il a contracté. Il en va de même lorsque le défaut a son origine dans les matériaux qu’il a lui-même fournis. »

En droit de l’Union, c’est le règlement « Rome I » 593/2008 qui s’applique aux rapports commerciaux pour déterminer la loi applicable, et qui désigne, sauf exceptions, la loi du pays du vendeur. En l’espèce la loi espagnole (droit international privé espagnol) désignait la convention internationale de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980, puisque l’Espagne et la France sont parties à ladite Convention de Vienne.

Contactez le cabinet Pierre de Roquefeuil avocats à Paris

Voir aussi :

Les clauses abusives, qu’est-ce que c’est ? comment les faires sanctionner ?

La nouvelle règlementation d’internet en préparation

Remarques sur l’interprétation du contrat

Les conditions générales, servent-elles encore à quelque chose ?

Le droit de rétractation

 

Mise à jour :

 
Ord. n° 2021-1734, 22 déc. 2021, transposant la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs : JO 23 déc. 2021, texte n° 21 (contrats du commerce électronique et contrats portant sur des contenus numériques ou sur des services numériques)
 
 l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021 « relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques » qui a transposé les directives 2019/770 et 2019/771 du 20 mai 2019 relatives, respectivement, à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques et à certains aspects concernant les contrats de vente de biens
 
 loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 « visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France », (Renforcement de la lutte contre l’obsolescence programmée d’un produit, étendue à l’obsolescence logicielle )
 
 règlement européen du 20 juin 2019, dit « Platform to business » n° 2019/1150
 

Les clauses abusives, qu’est-ce que c’est, comment les faire sanctionner ?

 

 

A l’origine : lutter contre les conditions abusives contenues dans les conditions générales standard

Les professionnels proposent le plus souvent au consommateur ou au non professionnel des conditions  standard non négociables, prérédigées, favorables aux déséquilibres, aux « abus », par exemple en matière de bail d’habitation, d’assurance, de déménagement, ou autres contrats destinés au consommateur, et quelque soit le support utilisé : bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets..

 

Des décrets listant les clauses abusives

 

Le législateur français s’est emparé de la question avec la loi n°78-23 du 10 janvier 1978 en prévoyant que le pouvoir exécutif, sur recommandation d’une Commission (étatique) des clauses abusives, pouvait désormais enrayer ce phénomène massif en décrétant quelles étaient les clauses abusives.

 

La clause abusive est celle qui créée un déséquilibre, mais ne porte pas sur la chose et le prix.

La clause abusive est celle qui, sans pouvoir toutefois porter sur l’objet même du contrat ou sur le prix (d’autres régimes s’appliquent alors), créée un « déséquilibre significatif ».

Le juge, plus tard confirmé par la loi, s’est aussi reconnu ce pouvoir, en réputant « non écrite » la clause qu’il pouvait juger abusive en application des critères légaux, en particulier sur saisine des associations de consommateurs ou de la DGCCRF.

Ce régime d’ordre public est applicable sur l’ensemble du territoire national dès lors, en principe, que le consommateur s’y trouve, y compris quand des relations internationales sont en cause.

 

Quelle sanction ?

Ces sont les pouvoirs publics et les associations de consommateurs qui s’intéressent le plus aux clauses abusives et recherchent auprès du juge (après avertissements) des injonctions de retrait et des indemnités.

Voir par exemple l’action de groupe lancée par UFC Que Choisir contre Google :

Vie privée/données personnelles – Action de groupe contre Google

Les particuliers ne sont pas privés de recours et invoqueront le caractère abusif d’une clause à l’occasion d’un litige sur un contrat. Ils peuvent solliciter l’intervention d’associations de consommateurs.

http://www.inc-conso.fr/content/les-associations-de-consommateurs

Dans tous les cas une clause reconnue abusive sera réputée « non écrite ».

 

Que faire en présence d’une clause que l’on pressent « abusive » ?

Il convient de vérifier que la clause n’est pas déjà considérée comme définitivement abusive, ou sans doute abusive, dans les listes prévues aux articles R211-1 et suivants du code de la consommation.

En effet les clauses déjà déclarées abusives ou soupçonnées d’être abusives selon ces textes ont toutes leurs chances d’être spontanément abandonnées par le vendeur ou le prestataire, ou confirmées comme abusives par le juge.

D’ailleurs,

« Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.

 

Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat » (Article R. 632-1 du code de la consommation)

Le juge, mais aussi les professionnels, les associations de consommateurs, les pouvoirs publics, peuvent dans tous les cas saisir pour avis la Commission des clauses abusives (Articles L882-5 et R822-21 du code de la consommation).

La collection de décisions de justice, avis et recommandations, constituée par la Commission des clauses abusives illustre les cas où une clause a été qualifiée d’abusive. Ces décisions pourront aussi servir de référence :

Accueil

 

Textes applicables :  

Articles L212-1 et suivants, L241-1 et suivants, du code de la consommation

Articles R211-1 et suivants du code de la consommation

Se faire assister par un avocat spécialisé marques et consommation

Le droit de rétractation

La nouvelle règlementation d’internet en préparation

Remarques sur l’interprétation du contrat

Les conditions générales, servent-elles encore à quelque chose ?

Peut-on faire juger en France son fournisseur étranger ?

Droit des travailleurs des plateformes : où en est-on ?

En France on est soit travailleur salarié soit indépendant, avec quelques régimes à la marge. Le salarié dispose de droits étendus contre l’employeur, l’indépendant est supposé à l’inverse s’occuper très bien de lui-même, de sa couverture sociale, sans l’aide d’un employeur.

Pour ce qui est des travailleurs des plateformes le juge requalifie parfois en contrat de travail la relation entre la plateforme et le travailleur qui s’ était pourtant inscrit sur la plateforme comme indépendant.

Pour reconnaître le contrat de travail le juge vérifie l’existence d’un lien de subordination entre la plateforme et le travailleur.

Ainsi Uber, mais pas Star Taxi,  a pu être considéré comme un employeur,

Take it easy, Deliveroo, mais pas Toktoktok, Staffmatch ou Airbn’b.

Ce lien existe le plus souvent, mais le contentieux reste faible et la requalification n’est pas systématique.

Le modèle « indépendant » perdure, dit-on, car il permettrait l’emploi d’un personnel sinon difficilement employable ailleurs, et qu’il ne serait de toute façon non viable économiquement si lui était applicable les charges pesant sur un employeur.

Il arrive aussi que le travailleur sous-traite sa mission, de façon non déclarée, à une personne en situation irrégulière, sans papiers.

La loi El Khomri de 2016 impose néanmoins certaines obligations aux plateformes (liberté syndicale, prise en charge des cotisations accident du travail, de la formation), allant dans le sens d’une sorte de régime intermédiaire, mais sans imposer une requalification en contrat de travail, ni permettre aux plateformes de s’exonérer de leurs obligations d’employeur quand le juge reconnaît l’existence d’un lien de subordination dans la relation de travail (Conseil constitutionnel, décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d’orientation des mobilités).

Le dernier rapport sur le sujet, de fin 2020, préconise une solution de portage salarial par une entreprise de portage salarial « tiers sécurisateur ». Cette entreprise, qui serait commissionnée, viendrait se surajouter à la plateforme et au travailleur. La solution paraît onéreuse et compliquée.

(https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/277504.pdf)

https://www.francetvinfo.fr/economie/autoentrepreneurs/dans-une-decision-historique-la-cour-supreme-britannique-considere-les-chauffeurs-uber-comme-des-travailleurs-salaries_4303275.html#xtor

Mise à jour 17 juin 2021 :

La Cour de cassation voit un contrat de travail.
Cour de cassation, Chambre sociale, 4 mars 2020, 19-13.316, Publié au bulletin

 

Voir aussi :

2021 : DSA – DMA – La nouvelle réglementation d’Internet en préparation : remarques sur les projets de l’Union Européenne

Les conditions générales

Influenceur et contrat de marque

Le design marketing

Marketplaces et marques