Actualizado el 7 de noviembre de 2022

Una persona fue detenida por posesión de drogas. Mientras estaba bajo custodia policial, ella se negó a dar a los investigadores los códigos para desbloquear dos teléfonos que podrían haber sido utilizados en el tráfico de drogas.

Esta persona, que fue procesada ante un tribunal penal, no fue condenada por negarse a dar los códigos de desbloqueo de su teléfono; fue absuelta.

Las contraseñas y las convenciones de encriptación permiten proteger los datos, y su divulgación impuesta por las autoridades puede poner en peligro la libertad individual y la democracia, pero también permite reprimir la delincuencia.

El Consejo Constitucional, sobre el QPC en el que interviene la Quadrature du Net, dictamina que la incriminación de la negativa a comunicar una contraseña no es contraria a la Constitución.

El artículo 434-15-2 del Código Penal, en su redacción resultante de la ley de 3 de junio de 2016, establece:


"Se castigará con tres años de prisión y multa de 270.000 euros a toda persona que tenga conocimiento del acuerdo secreto de descifrado de un medio de criptología susceptible de haber sido utilizado para preparar, facilitar o cometer un crimen o un delito y se niegue a entregar dicho acuerdo a las autoridades judiciales o a ponerlo en práctica, a requerimiento de dichas autoridades emitido en aplicación de los Títulos II y III del Libro I del Código de Procedimiento Penal". 

"Si la negativa se produce cuando la entrega o la aplicación del acuerdo hubiera permitido evitar la comisión de un crimen o delito o limitar sus efectos, la pena se eleva a cinco años de prisión y 450.000 euros de multa.
El apartado 1 del artículo 29 de la ley de 2004 sobre la confianza en la economía digital (laoi n° 2004-575 de 21 de junio de 2004 para la confianza en la economía digital) prevé :

Por criptografía se entiende cualquier hardware o software diseñado o modificado para transformar datos, utilizando convenciones secretas o para realizar la operación inversa con o sin convenciones secretas. El objetivo principal de estos medios criptográficos es garantizar la seguridad del almacenamiento o de la transmisión de datos, permitiendo asegurar su confidencialidad, su autentificación o el control de su integridad.

 
El Consejo hizo una lectura clásica del texto, es decir, estricta, en aplicación del principio según el cual el derecho penal debe interpretarse estrictamente, y dedujo la constitucionalidad de la disposición (en este caso el apartado 1 del artículo, el único al que se hacía referencia).
 
La fiscalía tendrá que caracterizar contra la persona sospechosa :
 
- conocimiento de la contraseña o del acuerdo (la persona a la que se exige es la que conoce realmente la contraseña, y no sólo la persona que se supone que la conoce, o que podría, o debería conocerla...los intermediarios técnicos como las empresas que confían en sus máquinas para gestionar y acceder a las contraseñas podrían justificar su negativa oponiendo la ausencia de cualquier cuerpo físico (ser humano) que tenga acceso al acuerdo secreto) ;
- la probabilidad de que el dispositivo criptográfico haya sido utilizado con fines delictivos o criminales.
 
Las autoridades judiciales a las que se hace referencia son las que intervienen en la investigación preliminar o de flagrante delito o en la instrucción (Títulos II y III del Libro I del Código de Procedimiento Penal). La solicitud debe cumplir ciertas formalidades (notificación oficial de las consecuencias de una denegación).
 
Decisión 2018-696 del Consejo Constitucional de 30 de marzo de 2018.
Por lo tanto, una simple solicitud de comunicación de una contraseña por parte de un investigador policial no parece calificar los hechos. Y la negativa a comunicar el código de bloqueo, un "PIN" (por Personal Identification Number) no es una negativa a comunicar una convención de cifrado. En este sentido además París 16 de abril de 2019, n°19/09267.
 
Convencionalidad. El Tribunal de Casación dictaminó que el delito de negarse a entregar un acuerdo secreto de descifrado criptológico no vulneraba en sí mismo el derecho a guardar silencio y a no autoinculparse previsto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Cass. crim., 10 dic. 2019, n° 18-86.878)
 
El Tribunal de Casación indica que negarse a entregar el PIN puede equivaler a negarse a entregar el acuerdo de descifrado (Crim.13 oct.2020, n°20-80150).
 
Se trata de distinguir entre el código que permite acceder a un terminal (ordenador, teléfono, servidor, tarjeta SIM, etc.) y la clave que permite descifrar los datos o metadatos almacenados o en circulación.
 
En algunos casos, los PIN u otros códigos secretos y contraseñas no impiden el acceso a los datos, en otros sí, por lo que la jurisprudencia es vacilante (CA París 16 de abril de 2019, 18-09.267 ;  Cass. crim., 13 oct. 2020, n° 20-80.150 ; Cass. crim., 13 oct. 2020, nº 19-85.984).
 

En su sentencia de 7 de noviembre de 2022, el Tribunal de Casación, asamblea plenaria, recurso nº K 2183.146, afirma en su comunicado de prensa:

A " medios de criptología El propósito de la "encriptación" es hacer que la información sea incomprensible, con el fin de asegurar su almacenamiento o transmisión. A " convención secreta de descifrado " Esto permite que la información encriptada sea clara. Cuando un teléfono móvil está equipado con un " medios de criptología ", el código de desbloqueo de su pantalla de inicio puede ser una "buena práctica". clave de descifrado "Este código debe usarse si la activación del mismo dará lugar a la liberación de los datos encriptados contenidos en el dispositivo o a los que se accede a través del mismo. Por lo tanto, si un teléfono móvil con estas características técnicas -como es el caso de la mayoría de los teléfonos móviles actuales- es probable que se haya utilizado en la preparación o comisión de un crimen o delito, el titular, que habrá sido informado de las consecuencias penales de su negativa, está obligado a dar a los investigadores el código para desbloquear la pantalla de inicio. Si se niega a comunicar este código, comete el delito de "negativa a entregar un acuerdo secreto de descifrado ". Por lo tanto, en este caso, se anula la decisión del Tribunal de Apelación y se nombra otro Tribunal de Apelación para que vuelva a juzgar el caso.

 
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