O exercício do direito ao silêncio do detido, do arguido, permite agilizar a tramitação do processo, assegurar melhor tempo de preparação da defesa, não produzir confissão onde ainda não há provas ou que não há mais nada a dizer.
Numa altura em que a fragmentação da sociedade torna a comunicação entre indivíduos mais difícil, o exercício do direito ao silêncio pela pessoa detida permite-lhe garantir o direito de acesso ao processo, e assim estar melhor informado sobre as acusações contra ela, e evitar erros de avaliação.
Isto é particularmente relevante no caso da custódia policial no contexto de uma investigação preliminar ou de um procedimento de investigação, procedimentos que são susceptíveis de envolver casos de alguma complexidade.
O advogado não tem acesso ao processo e não tem conhecimento das provas contra ele
De facto, no contexto da custódia policial, a pessoa sob custódia é informada dos seus direitos e da natureza das acusações contra ela, mas sem quaisquer detalhes das provas que foram recolhidas.
O advogado também não tem acesso ao processo de prova e, portanto, não pode dar conselhos específicos ao seu cliente.
Este último pode assim invocar o seu direito ao silêncio e permanecer em silêncio perante os investigadores, pelo menos enquanto o seu advogado não tiver acesso ao processo, ou não tiver tido tempo para ter o processo estudado em profundidade (pelo menos para processos de uma certa complexidade).
Este direito ao silêncio é um direito constitucional derivado do direito de não se incriminar a si próprio como resultado de medidas coercivas, e do direito a um julgamento justo.
O direito ao silêncio deve ser recordado pelos próprios investigadores.
Um direito constitucional
Os investigadores procuram confissões
A custódia só é possível se a pessoa estiver a enfrentar uma sentença de prisão.
A suspeita contra ele é portanto necessariamente grave, e o mínimo que ele pode fazer é ter acesso ao ficheiro.
Por vezes o suspeito, apanhado por uma síndrome de Estocolmo, tenderá a querer agradar aos investigadores, especialmente se eles tiverem uma atitude simpática e tranquilizadora, na esperança de escapar rapidamente ao seu infortúnio, mesmo que ele esteja numa cela depois de ter sido sujeito a uma detenção forçada.
Ele pensará que cooperar o fará sair da sua miséria mais rapidamente (a custódia policial é difícil), e que não seria razoável não ser solidário com os investigadores "uma vez que ele não tem nada com que se censurar".
Ele fará, portanto, confissões que nem sempre são apropriadas ou mesmo relevantes para o assunto específico da investigação e podem agravar o seu caso, mesmo que o caso dos investigadores possa ser fraco ou dizer respeito a outros factos.
É portanto aconselhável seguir o conselho do advogado e, se necessário, exercer o direito ao silêncio, mesmo que isso signifique fazer uma declaração admitindo os factos e depois exercendo o direito de permanecer em silêncio.
Isto também pode ajudar a encurtar a duração da custódia policial e das longas audiências de filandrous (onde o suspeito fala mas sem condenação, e os investigadores empatam), pelo menos se os outros actos de investigação forem concluídos (audiências de outros detidos no caso de delitos comuns, buscas, explorações telefónicas e de vídeo, etc.).
De facto, estes actos podem possivelmente justificar a extensão da custódia policial até que sejam completados.
Mas os investigadores podem ser tentados a prolongar a punição, a exercer pressão.
A custódia policial, uma medida de restrição, está sujeita a condições legais
A custódia policial é em todos os casos justificada apenas sob certas condições, estabelecidas no Artigo 62-2 do Código de Processo Penal:
"A custódia é uma medida de coacção decidida por um agente da polícia judiciária, sob o controlo da autoridade judiciária, pela qual uma pessoa contra quem existem uma ou mais razões plausíveis para suspeitar que cometeu ou tentou cometer um crime ou uma infracção punível com prisão é mantida à disposição dos investigadores.
Esta medida deve ser a única forma de alcançar pelo menos um dos seguintes objectivos:
1° Para permitir a realização de investigações envolvendo a presença ou a participação da pessoa;
2° Garantia de que a pessoa é levada perante o procurador público para que este possa avaliar o seguimento da investigação;
3° Para evitar que a pessoa altere a prova ou prova material;
4° Impedir a pessoa de exercer pressão sobre as testemunhas ou vítimas e suas famílias ou parentes;
5° Impedir a pessoa de consultar outras pessoas que possam ser seus co-perpetradores ou cúmplices;
6° Para assegurar a implementação de medidas para parar o crime ou infracção.
Sobre a extensão da custódia policial
Artigo 63
[…]
II. - A duração da custódia policial não pode exceder vinte e quatro horas.
Contudo, a custódia policial pode ser prorrogada por um período adicional de até vinte e quatro horas, com a autorização escrita e fundamentada do Ministério Público, se a infracção que a pessoa é suspeita de ter cometido ou tentado cometer for um crime ou delito punível com uma pena de prisão de um ano ou mais e se a prorrogação da medida for a única forma de alcançar pelo menos um dos objectivos mencionados em 1° a 6° do Artigo 62-2 [...].
O promotor público pode fazer depender a sua autorização da comparência da pessoa perante ele. Esta apresentação pode ser feita através da utilização de um meio audiovisual de telecomunicação.
[…]
O que acontece a seguir? Qual é a direcção do caso?
Artigo 395
Se a pena máxima de prisão prevista por lei for de pelo menos dois anos, o Procurador-Geral, quando lhe parecer que as acusações são suficientes e que o caso está pronto para julgamento, pode, se considerar que os elementos do caso justificam uma comparência imediata, levar o arguido perante o tribunal imediatamente.
No caso de uma infracção flagrante, se a pena máxima de prisão prevista por lei for de pelo menos seis meses, o procurador público, se considerar que os elementos do caso justificam uma comparência imediata, pode levar o arguido perante o tribunal imediatamente.
O arguido é detido até à sua comparência no tribunal, que deverá ter lugar no mesmo dia; é levado sob escolta para o tribunal.
Uma "informação" é um procedimento de investigação conduzido por um juiz de instrução
A taxa de abertura de procedimentos de investigação (a chamada "informação") sobre os procedimentos de elucidação de crimes é muito baixa.
A investigação só é obrigatória para crimes e só pode ser iniciada para infracções com uma pena de três anos ou mais.
Artigo 137
Qualquer pessoa sob investigação, presumivelmente inocente, permanece livre.
Contudo, devido às necessidades da investigação ou como medida de segurança, ele ou ela pode estar sujeito a uma ou mais obrigações de supervisão judicial ou, se estas se revelarem insuficientes, a prisão domiciliária com vigilância electrónica.
Excepcionalmente, se as obrigações de supervisão judicial ou de prisão domiciliária com monitorização electrónica não permitirem que estes objectivos sejam alcançados, ele ou ela pode ser detido preventivamente.
Artigo 143-1
Sem prejuízo do disposto no artigo 137º, a prisão preventiva só pode ser ordenada ou prorrogada num dos seguintes casos
1° A pessoa sob investigação é passível de uma pena criminal;
2° A pessoa sob investigação está sujeita a uma pena correccional de três anos de prisão ou mais.
A prisão preventiva também pode ser ordenada nas condições estabelecidas no Artigo 141-2 quando a pessoa acusada foge voluntariamente às obrigações de supervisão judicial ou prisão domiciliária com vigilância electrónica.
A investigação deve complementar as provas e o estudo de personalidades em casos complexos.
Em que condições pode o direito ao silêncio ser exercido perante o juiz de instrução? No contexto de uma investigação ou exame à primeira comparência, o exercício do direito ao silêncio, eventualmente acompanhado de uma declaração de reconhecimento dos factos, pode também permitir acelerar o tratamento do caso ou obter mais tempo para preparar a defesa.
No caso de um procedimento de investigação (ainda chamado "informação"), é o Artigo 144 do Código de Processo Penal que é invocado perante o juiz de liberdade e custódia, possivelmente com uma incursão no debate substantivo sobre os factos:
"A prisão preventiva só pode ser ordenada ou prolongada se se demonstrar, à luz dos elementos precisos e detalhados resultantes do processo, que é o único meio de alcançar um ou mais dos seguintes objectivos e que estes objectivos não podem ser alcançados no caso de colocação sob vigilância judicial ou prisão domiciliária com vigilância electrónica :
1° Para preservar provas ou provas materiais que são necessárias para a demonstração da verdade;
2° Para prevenir pressões sobre as testemunhas ou vítimas e suas famílias;
3° Prevenir a concertação fraudulenta entre o acusado e os seus co-perpetradores ou cúmplices;
4° Proteger o acusado ;
5° Garantia de que a pessoa sob investigação permanece à disposição do sistema de justiça;
6° Para pôr um fim à infracção ou prevenir a sua recorrência ;
7° Ponha fim à perturbação excepcional e persistente da ordem pública causada pela gravidade da infracção, pelas circunstâncias da sua comissão ou pela extensão dos danos que causou. Esta perturbação não pode ser o resultado apenas da cobertura mediática do caso. No entanto, este parágrafo não se aplica em casos criminais.
Artigo 145
"...] o juiz de liberdade e custódia não pode ordenar a detenção imediata quando o acusado ou o seu advogado solicitar tempo para preparar a sua defesa.
Neste caso, ele pode, através de uma ordem fundamentada por referência às disposições do parágrafo anterior e não susceptível de recurso, prescrever o encarceramento da pessoa por um período determinado que não pode, em caso algum, exceder quatro dias úteis. Dentro deste prazo, o juiz convoca a pessoa para comparecer de novo e, assistida ou não por um advogado, procede como descrito no sexto parágrafo. Se o tribunal não ordenar a prisão preventiva, a pessoa deve ser libertada automaticamente.
A fim de permitir ao juiz de instrução proceder a verificações relativas à situação pessoal do arguido ou aos actos de que é acusado, quando tais verificações forem susceptíveis de permitir que a pessoa em causa seja colocada sob vigilância judicial, o juiz de instrução pode também decidir ex officio prescrever, por despacho fundamentado, a prisão preventiva do arguido por um período determinado que não pode exceder quatro dias úteis até à audiência das partes. Na ausência de debate dentro deste prazo, a pessoa será libertada automaticamente. A ordem referida no presente número pode ser objecto de recurso, em conformidade com o artigo 187-1. [...]"
Sobre a quantificação dos dados : https://roquefeuil.avocat.fr/les-mots-de-passe-et-le-conseil-constitutionnel-lavocat-en-droit-informatique-analyse/
Ver também: O enquadramento para o tratamento de dados pessoais pelos operadores telefónicos
Actualização 14 Fevereiro 2023: Sobre amostras de ADN e biométricas, o acórdão do TJUE 26 Jan. 2023, Processo C-205/21
O artigo 10º da Directiva de Justiça-Polícia (UE) 2016/680 de 27 de Abril de 2016 prevê:
Artigo 10.
Tratamento de categorias especiais de dados pessoais
O tratamento de dados pessoais que revelem a origem racial ou étnica, opiniões políticas, crenças religiosas ou filosóficas, ou filiação sindical, e o tratamento de dados genéticos, dados biométricos para efeitos de identificação única de uma pessoa singular, dados relativos à saúde ou dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa singular, só será permitido em caso de necessidade absoluta, sujeito a salvaguardas apropriadas para os direitos e liberdades da pessoa em causa, e apenas:
a)
onde são permitidos pelo direito da União ou pela lei de um Estado Membro;
b)
para proteger os interesses vitais do sujeito dos dados ou de outra pessoa singular; ou
c)
quando o tratamento diz respeito a dados que são manifestamente tornados públicos pela pessoa em causa.
De acordo com o acórdão acima mencionado :
A recolha sistemática de dados biométricos e genéticos de qualquer arguido para efeitos de registo policial é contrária à exigência de assegurar uma maior protecção contra o tratamento de dados pessoais sensíveis
A lei francesa prevê a alimentação de vários ficheiros, que podem ser verificados em relação a esta jurisprudência; apenas algumas disposições são aqui citadas para referência:
O artigo 706-56 do Código de Processo Penal estabelece:
II.- A recusa de se submeter à amostra biológica prevista no primeiro parágrafo de I é punível com um ano de prisão e uma multa de 15.000 euros.
O primeiro parágrafo do I fornece:
I.- O agente da polícia judiciária pode recolher uma amostra biológica, ou mandá-la recolher sob a sua supervisão, das pessoas mencionadas no primeiro, segundo ou terceiro parágrafos do Artigo 706-54, a fim de analisar a sua impressão digital genética. Antes desta operação, ele ou ela pode verificar ou mandar verificar por um oficial da polícia judiciária sob o seu controlo ou por um oficial especializado, técnico ou engenheiro forense sob o seu controlo, se a impressão digital genética da pessoa em questão ainda não está registada, apenas com base no seu estado civil, na base de dados nacional automatizada de impressões digitais genéticas.
Os primeiros três parágrafos de 706-54 fornecem:
A base de dados nacional automatizada de ADN, colocada sob o controlo de um magistrado, destina-se a centralizar as impressões digitais genéticas a partir de vestígios biológicos, bem como as impressões digitais genéticas de pessoas condenadas por uma das infracções mencionadas no Artigo 706-55, com vista a facilitar a identificação e investigação dos autores destas infracções. As impressões digitais genéticas das pessoas processadas por uma das infracções referidas no Artigo 706-55 que não tenham sido consideradas criminalmente responsáveis nos termos dos Artigos 706-120, 706-125, 706-129, 706-133 ou 706-134 devem ser armazenadas nas mesmas condições.
As impressões digitais genéticas de pessoas em relação às quais existam provas graves ou corroborantes que tornem provável que tenham cometido uma das infracções referidas no artigo 706-55 devem também ser mantidas neste ficheiro sobre a decisão de um agente da polícia judiciária agindo ex officio ou a pedido do Ministério Público ou do juiz de instrução; esta decisão deve ser anotada no ficheiro do processo.
Os agentes da polícia judiciária podem também, por sua própria iniciativa ou a pedido do Ministério Público ou do juiz de instrução, fazer corresponder as impressões digitais de qualquer pessoa contra a qual existam um ou mais motivos plausíveis para suspeitar que cometeu uma das infracções referidas no Artigo 706-55 com os dados incluídos no ficheiro, sem que, no entanto, a impressão digital seja mantida no ficheiro.
Finalmente, 706-55 fornece:
A National Automated DNA Database centraliza os vestígios de ADN e as impressões digitais relacionadas com as seguintes infracções
1° As infracções sexuais referidas no artigo 706-47 do presente Código, bem como a infracção prevista no artigo 222-32 do Código Penal e as infracções previstas nos artigos 222-26-2, 227-22-2 e 227-23-1 do mesmo Código;
2° Crimes contra a humanidade e crimes e ofensas de ataques deliberados à vida humana, tortura e actos de barbárie, violência deliberada, ameaças de prejudicar pessoas, tráfico de drogas, ataques às liberdades pessoais, tráfico de seres humanos, proxenetismo, exploração da mendicidade e ameaça de exploração de menores, tal como previsto nos artigos 221-1 a 221-5, 222-1 a 222-18, 222-34 a 222-40, 224-1 a 224-8, 225-4-1 a 225-4-4-4, 225-5 a 225-10, 225-12-1 a 225-12-3, 225-12-5 a 225-12-7 e 227-18 a 227-24 do Código Penal, bem como as infracções previstas nos artigos 221-5-6 e 222-18-4 do mesmo Código;
3° Os crimes e delitos de furto, extorsão, fraude, destruição, degradação, deterioração e ameaças de danos materiais previstos nos artigos 311-1 a 311-13, 312-1 a 312-9, 313-2 e 322-1 a 322-14 do Código Penal;
4° Ataques aos interesses fundamentais da Nação, actos de terrorismo, contrafacção de dinheiro, conspiração criminosa e crimes de guerra e delitos previstos nos artigos 410-1 a 413-12, 421-1 a 421-6, 442-1 a 442-5, 450-1 e 461-1 a 461-31 do Código Penal;
5° As infracções previstas nos Artigos 222-52 a 222-59 do Código Penal, Artigos L. 2339-2, L. 2339-3, L. 2339-4, L. 2339-4-1, L. 2339-10 a L. 2339-11-2, L. 2353-4 e L. 2353-13 do Código de Defesa e Artigos L. 317-1-1 a L. 317-9 do Código de Segurança Interna ;
6° As infracções de dissimulação ou branqueamento do produto de uma das infracções mencionadas em 1° a 5°, como previsto nos artigos 321-1 a 321-7 e 324-1 a 324-6 do Código Penal.
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