Le secret des affaires se protège par des mesures matérielles et logiques.

L’outil juridique, l’accord ou la clause de confidentialité, ou même la loi, outre sa fonction organisatrice, pourra-t-il en dernier recours, et si l’on a les moyens de faire des procès, être l’instrument d’une sanction du secret des affaires ou de mesures de contraintes ? A quelles conditions ?

  • Prouver la faute contractuelle, le breach de confidentialité, le préjudice en résultant.

Il peut y avoir des difficultés à identifier l’information devant être considérée comme confidentielle, et à tracer son mouvement.

Si les termes contractuels sont trop vagues, le juge sera incité à les interpréter à sa façon. A l’inverse un surcroît de précautions peut rendre les termes de l’accord de confidentialité impraticables.

On peut mettre en place un système d’enregistrement des réunions, de dépôt chez un tiers de confiance, ou de marquage plus ou moins sophistiqué des documents ou créations concernés, du célèbre tampon « confidentiel » aux techniques de géolocalisation et d’anti-copie.

En ce qui concerne le préjudice, comment sera t-il évalué en l’absence de pénalité forfaitaire convenue ? On pourra se reporter aux outils classiques de la théorie économique (évaluation par les coûts, les comparables, les revenus escomptés, etc..).

La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, (transposée dans le code de commerce articles L151-1 et s.) évoque :

  » tous les facteurs appropriés tels que les conséquences économiques négatives, y compris le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant et, dans les cas appropriés, des éléments autres que des facteurs économiques, tel que le préjudice moral causé au détenteur de secrets d’affaires du fait de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret d’affaires. Alternativement, les autorités judiciaires compétentes peuvent, dans les cas appropriés, fixer un montant forfaitaire de dommages et intérêts, sur la base d’éléments tels que, au moins, le montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret d’affaires en question. »

 

  • Continuer à protéger le secret dans le cadre d’une procédure contentieuse

Pour protéger un secret d’affaires lors d’une procédure judiciaire la directive UE 2016/943 précitée prévoit que les autorités judiciaires peuvent restreindre l’accès à la procédure et aux débats, ou livrer des versions édulcorées des documents concernés.

Une mesure préventive consistera le plus souvent à une mise sous séquestre des preuves, par exemple lors d’une saisie-contrefaçon (sur la base des articles L615-5, R615-2, R615-4 du code de la propriété intellectuelle)(Tribunal de grande instance de Paris ordonnance de référé rétractation rendue le 22 novembre 2019 3e chambre 3e section N° RG 19/10783).

Ainsi l’alinéa 1 de l’article R153-1 du code de commerce prévoit :

Lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires.

 

Le code de commerce organise ensuite une subtile procédure de protection du secret et de divulgation limitée de l’information confidentielle :

Article R153-2 du code de commerce :
Lorsqu’en application du 1° de l’article L. 153-1, le juge restreint l’accès à la pièce aux seules personnes habilitées à assister ou représenter les parties, il peut également décider que ces personnes ne peuvent pas en faire de copie ou de reproduction, sauf accord du détenteur de la pièce.

Article R153-2 du code de commerce :
Lorsqu’en application du 1° de l’article L. 153-1, le juge restreint l’accès à la pièce aux seules personnes habilitées à assister ou représenter les parties, il peut également décider que ces personnes ne peuvent pas en faire de copie ou de reproduction, sauf accord du détenteur de la pièce.

Article R153-3 du code de commerce :
A peine d’irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge, dans le délai fixé par celui-ci :
1° La version confidentielle intégrale de cette pièce ;
2° Une version non confidentielle ou un résumé ;
3° Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires.
Le juge peut entendre séparément le détenteur de la pièce, assisté ou représenté par toute personne habilitée, et la partie qui demande la communication ou la production de cette pièce.

Article R153-4 du code de commerce :
Le juge statue, sans audience, sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités.

Article R153-5 du code de commerce :
Le juge refuse la communication ou la production de la pièce lorsque celle-ci n’est pas nécessaire à la solution du litige.

Article R153-6 du code de commerce :
Le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans sa version intégrale lorsque celle-ci est nécessaire à la solution du litige, alors même qu’elle est susceptible de porter atteinte à un secret des affaires.
Dans ce dernier cas, le juge désigne la ou les personnes pouvant avoir accès à la pièce dans sa version intégrale. Lorsqu’une des parties est une personne morale, il désigne, après avoir recueilli son avis, la ou les personnes physiques pouvant, outre les personnes habilitées à assister ou représenter les parties, avoir accès à la pièce.

Article R153-7 du code de commerce :
Lorsque seuls certains éléments de la pièce sont de nature à porter atteinte à un secret des affaires sans être nécessaires à la solution du litige, le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé, selon les modalités qu’il fixe.

Article R153-8
Lorsqu’elle intervient avant tout procès au fond, la décision statuant sur la demande de communication ou de production de la pièce est susceptible de recours dans les conditions prévues par l’article 490 ou l’article 496 du code de procédure civile.
Le délai d’appel et l’appel exercé dans ce délai sont suspensifs lorsque la décision fait droit à la demande de communication ou de production. L’exécution provisoire ne peut être ordonnée.

  • Obtenir des mesures de contrainte

Des mesures provisoires de contrainte peuvent être décidées par le juge avec notamment l’arrêt d’exploitation des « biens en infraction », « dont le dessin ou modèle, les caractéristiques, le fonctionnement, le procédé de production ou la commercialisation bénéficient de manière significative de secrets d’affaires obtenus, utilisés ou divulgués de façon illicite ».

Ces mesures sont révoquées en cas d’absence d’action au fond, et peuvent être subordonnées à une caution.

 

Faites vous assister par un avocat spécialisé en propriété intellectuelle  

Voir aussi : 

La protection du secret des affaires