Mise à jour 2 novembre 2022

 

Le Comité européen de la protection des données (CEPD) donne son cadre pour être en conformité avec le RGPD en cas de transfert de données hors de l’Union européenne.

Recommendations 01/2020 on measures that
supplement transfer tools to ensure compliance with
the EU level of protection of personal data
Version 2.0
Adopted on 18 June 2021.

 https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/recommendations/recommendations-012020-measures-supplement-transfer_fr

On pouvait s’attendre à ce que ce cadre allège les formalités contractuelles des entreprises (Binding Corporate Rules ou Clauses contractuelles type) en matière de transfert de données hors Union Européenne.

Mais il ressort de ce cadre que l’examen minutieux des législations étrangères reste nécessaire, comme le préconise l’arrêt Schrems II (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62018CJ0311), dès qu’une zone territoriale est identifiée comme incertaine par les autorités européennes : https://www.cnil.fr/fr/la-protection-des-donnees-dans-le-monde,

Sauf à rentrer dans les dérogations prévues par l’article 49 du RGPD.

En effet, un Etat souverain peut dans tous les cas accéder aux données, sur demande spécifique : seule une demande générale d’accès aux données pourrait être contestée sur le plan des principes.

En ce qui concerne les transferts de données vers les Etats-Unis, il n’existe toujours pas de décision d’adéquation par la Commission Européenne, après les arrêts CJUE dits Schrems I du 6 octobre 2015 (C-362/14) (invalidation du Safe Harbour) et Schrems II du 16 juillet 2020 (C-311/18) (invalidation du Privacy Shield). La législation US reflète en effet une conception de la vie privée centrée sur la protection du citoyen américain n’incluant pas les étrangers, qui n’est pas celle, universaliste, de l’Union Européenne.

Le 4ème amendement de la Constitution des Etats-Unis prévoit en effet : « Le droit des citoyens d’être garantis dans leur personne, leur domicile, leurs papiers et leurs effets contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé et il ne sera émis aucun mandat si ce n’est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou déclaration solennelle et décrivant avec précision le lieu à perquisitionner et les personnes ou choses à saisir. »

Malgré les efforts de rapprochement (cf.le récent executive order de Joe Biden du 7 octobre 2022 prévoyant bien le recours à un délégué du pouvoir exécutif et même à une cour indépendante mais dont les avis n’ont pas de force exécutoire), la législation américaine prévoit toujours la surveillance de masse et l’absence de recours effectifs en ce qui concerne les droits des personnes concernées par un traitement de données.

Il revient donc en premier lieu à l’exportateur de données, dans un exercice périlleux d’évaluation, de vérifier les législations étrangères. Le Comité donne une liste de sources de données à l’annexe III de ses recommandations.

Les nouvelles Clauses Contractuelles Types (« CCT ») (adoptées par la Commission européenne le 4 juin 2021 et publiées le 7 juin 2021, qui entreront en vigueur le 27 juin 2021, https://eur-lex.europa.eu/eli/dec_impl/2021/914/oj?uri=CELEX:32021D0914&locale=fr) ne dispensent pas de cet exercice.

La décision provisoire Doctolib peut donner des indices sur la façon de sécuriser un transfert de données : localisation et chiffrement en France, obligation de contestation par la filiale européenne de la demande « générale » étrangère, données peu sensibles, durée courte de conservation des données : https://roquefeuil.avocat.fr/2021/04/transfert-de-donnees-sur-un-cloud.html 

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